Podstawy prawne sekurytyzacji budzą wątpliwości

To nie jest dobra i normalna sytuacja. Chodzi przecież o duży segment rynku finansowego, który zasługuje na bardziej solidne podstawy prawne.

Od 2004 r. przepisy dotyczące obrotu wierzytelnościami i ich interpretacja podlegały ewolucji. Choć rynek obrotu wierzytelnościami rozwija się, nadal niektóre regulacje są niejasne. W efekcie obrót wierzytelnościami łączy się z ryzykami prawnymi. Chodzi przede wszystkim o istotne ryzyka podatkowe, związane z odprowadzaniem VAT od transakcji nabycia i zbycia wierzytelności, zwłaszcza gdy zbywcą jest bank.

Od początku 2011 r. nie wiadomo, czy nabycie pakietu wierzytelności przez fundusz sekurytyzacyjny od banku jest usługą, jeżeli tak, to zwolnioną czy opodatkowaną. Czy VAT jest należny od tej usługi, a jeśli tak, jaka jest podstawa opodatkowania VAT? Dopóki nie zapadnie wyrok ETS w podobnej sprawie, to trudno chyba liczyć na unormowanie sytuacji. Trudno bowiem zgodzić się ze stanowiskiem organów podatkowych, że takie nabycie wierzytelności przez fundusz sekurytyzacyjny jest w istocie usługą faktoringu.

Ostatnio Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie, które pogorszyło pozycję funduszy sekurytyzacyjnych. Przesądziło ono, że wyciągi z ksiąg funduszu nie są dokumentami urzędowymi w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania cywilnego, które pozwalają na prowadzenie postępowań nakazowych i upominawczych. To niewątpliwie pogarsza sytuację funduszy sekurytyzacyjnych jako wierzycieli. W związku z tym należałoby rozważyć potrzebę nowelizacji prawa bankowego i ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie przechodzenia uprawnień banku wynikających z bankowego tytułu egzekucyjnego na fundusz sekurytyzacyjny.

Jeśli bank korzysta z bankowego tytułu egzekucyjnego, nie musi prowadzić długotrwałych procesów sądowych o odzyskanie należności. Jeśli zaś fundusz sekurytyzacyjny nabywa od banku wierzytelność, to nie może korzystać z takich udogodnień jak bank. Po wyroku TK fundusz sekurytyzacyjny nie może też prowadzić postępowań upominawczych i nakazowych na podstawie własnych ksiąg. Oznacza to konieczność prowadzenia długotrwałych procesów sądowych i ponoszenia ich kosztów. Odzyskanie wierzytelności rozciąga się w czasie, a na końcu dłużnik zostaje zobowiązany do zapłaty należności powiększonej o koszty postępowań. Obowiązujące przepisy utrwalają niezbyt prawidłową sytuację, która poprawia pozycję dłużnika, a od wierzyciela wymaga ogromnego zaangażowania i determinacji.

Wyposażenie banków w prawo do wystawiania bankowych tytułów egzekucyjnych jest związane z ich szczególnym statusem jako podmiotów regulowanych i cieszących się zaufaniem publicznym. Jednakże fundusze sekurytyzacyjne są również podmiotami regulowanymi i mają wspólnego regulatora z bankami - Komisję Nadzoru Finansowego.

Rynek obrotu wierzytelnościami o charakterze nieregularnym jest nieźle rozwinięty. Działają na nim wyspecjalizowane podmioty - fundusze sekurytyzacyjne współpracujące z bankami, które potrafią szybciej ściągać wierzytelności niż one. W Polsce brakuje nadal rozwiniętego rynku sekurytyzacji i obrotu wierzytelnościami w sytuacji regularnej. Stworzenie takiego rynku doprowadziłoby do powstania całkowicie nowych możliwości finansowania.

W tego typu transakcjach wątpliwości i ryzyka prawne są bardziej istotne niż w przypadku obrotu wierzytelnościami w sytuacji nieregularnej. Wątpliwości dotyczą zwłaszcza braku doprecyzowania relacji między tajemnicą bankową a ochroną danych osobowych w przypadku wierzytelności konsumenckich. W ustawie o funduszach inwestycyjnych i w prawie bankowym istnieją przepisy, które pozwalają na ujawnienie danych objętych tajemnicą bankową. Jednak podstawa prawna do przetwarzania danych osobowych w sekurytyzacji wierzytelności konsumenckich nie jest już tak jasna.

Problemem w sekurytyzacji wierzytelności jest też konieczność przerejestrowania zabezpieczeń. Przerejestrowanie hipotek i zastawów wymaga w Polsce dokonania nowego wpisu na rzecz nabywcy wierzytelności. W przypadku wierzytelności hipotecznej warunkiem nabycia jest przerejestrowanie hipoteki i wpis nowego nabywcy do księgi wieczystej. W przypadku obrotu takimi wierzytelnościami o dużej wartości okres przejściowy między zawarciem transakcji nabycia wierzytelności a przerejestrowaniem zabezpieczeń jest czynnikiem ryzyka. Zwłaszcza że podmiot mający przelać wierzytelność może w międzyczasie upaść. Wtedy do przerejestrowania zabezpieczeń może nie dojść lub taka operacja będzie podważana przez syndyka. Zminimalizowanie oczekiwania na wpis nie jest zadaniem łatwym. Wymaga komputeryzacji systemu rejestracyjnego w całym kraju. Być może należałoby też rozważyć inne ujęcie takich transakcji na gruncie prawa upadłościowego i naprawczego - biorąc za podstawę ich bezskuteczność wobec masy upadłości i uprawnień syndyka.

Prawo bankowe i ustawa o funduszach inwestycyjnych pozwalają na tzw. subpartycypację. Mechanizm ten daje podmiotowi nabywającemu od banku wierzytelność nie tyle tytuł prawny do takiej wierzytelności, co tytuł do wszelkich pożytków z niej wynikających. Przy zastosowaniu tego mechanizmu nie ma potrzeby przerejestrowania zabezpieczeń. Niestety to rozwiązanie nie było stosowane na polskim rynku z uwagi na poważne problemy podatkowe, w szczególności ze względu na fakt, że cena subpartycypacji powinna być zapłacona z góry, a bank może rozliczać koszty związane z tą operacją tylko w trybie narastającym.

W związku z sekurytyzacją wierzytelności bankowych można tworzyć wyspecjalizowane podmioty emisyjne. Z drugiej strony przepisy prawa bankowego zakazują takim podmiotom posiadania jakichkolwiek powiązań kapitałowych lub organizacyjnych z bankiem. Ze względu na to, że ostatecznie to bank jest inicjatorem sekurytyzacji trudno o całkowite zerwanie powiązań organizacyjnych z takimi podmiotami. Tymczasem nawet KNF nie potrafi wyjaśnić, o jakie dokładnie powiązania organizacyjne tu chodzi. Wobec tego znów potrzebna jest ingerencja ustawodawcy. Jej celem byłoby maksymalne doprecyzowania tych przepisów.

Lech Giliciński

radca prawny, Partner w kancelarii Wierzbowski Eversheds