Beneficjent naruszy prawo zamówień publicznych, będzie kosztowna korekta

Dane dotyczą całej Unii Europejskiej. Jednak polscy beneficjenci, którzy są zobowiązani do stosowania przepisów zamówień publicznych, także nie są w tej kategorii wyjątkiem. Sprawia im problem zarówno wypełnienie przepisów unijnych (jak choćby Dyrektywa Sektorowa 2004/17/WE czy Dyrektywa Klasyczna 2004/18/WE), a przede wszystkim polskiej ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.).

Przy projektach realizowanych w Polsce beneficjenci stosują głównie prawo zamówień publicznych, chociaż zapisy umowy o dofinansowaniu wskazują na obowiązek stosowania również przepisów wspólnotowych. Polskie podmioty korzystające z unijnych dotacji są w o tyle dobrej sytuacji, że do naszego prawa zaimplementowana już została większość zapisów prawa wspólnotowego. Oznacza to, że do udzielania zamówień publicznych stosowana jest ustawa - Prawo zamówień publicznych. Z doświadczenia i przeprowadzanych kontroli wynika, że mimo ułatwień beneficjenci popełniają dużo błędów w ramach udzielanych zamówień.

Ponieważ problem związany z naruszeniami przepisów o zamówieniach publicznych jest zjawiskiem ogólnoeuropejskim, to w 2007 roku Komisja Europejska opracowała wytyczne do określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Dokument ten nie jest adresowany do beneficjentów, ale do służb Komisji Europejskiej przeprowadzających kontrole w państwach członkowskich i określa procentowe wielkości korekt finansowych w odniesieniu do konkretnych rodzajów naruszeń prawa zamówień publicznych oraz zawiera zalecenia stosowania określonych w nim korekt lub stworzenie analogicznych krajowych systemów nakładania korekt finansowych.

Dla ułatwienia stosowania wytycznych Ministerstwo Rozwoju Regionalnego opracowało dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. taryfikator). Kontrowersje wzbudza to, że dokument ten, jako instrukcja naliczania wysokości kar, nie jest umocowany prawnie, tj. nie ma ani formy rozporządzenia, ani ustawy. Jego podstawą prawną jest rozporządzenie Komisji Europejskiej 448/2001 w sprawie procedury dokonywania korekt finansowych pomocy udzielanej w ramach funduszy strukturalnych, co powoduje, iż mimo że nie ma mocy prawnej, to jednak jego pozycja jest mocna.

Należy przy tym podkreślić, że beneficjenci realizujący zamówienia publiczne powinni przed rozpoczęciem procedury zweryfikować dokumentację pod kątem obowiązującego stanu prawnego. Czynność ta może pozwolić na wyeliminowanie wielu błędów i nieścisłości oraz z pewnością przyczyni się do sprawnego przeprowadzania kontroli projektów.

Przyjęte przez Komisję Europejską rozwiązania stanowią, że wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub być powinno ustalenie tej wartości.

Oznacza to, że nie ma obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Chodzi m.in. o:

● naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 3 p.z.p., poprzez niezawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiednio zamieszczanym lub publikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób, informacji o dniu jego przekazania do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich,

● naruszenie art. 12 ust. 3 pkt 2 p.z.p. poprzez nieudokumentowanie publikacji ogłoszenia w DUUE (Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), w szczególności zaniechanie przechowywania dowodu jego publikacji,

● błędne określenie kodu CPV.

Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. W celu ustalenia istnienia oraz wielkości szkody z wykorzystaniem metody dyferencyjnej trzeba porównać wysokość rzeczywiście wydatkowanych (lub zakontraktowanych) środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Innymi słowy, należy uchwycić różnicę pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków funduszy UE po wystąpieniu naruszenia a hipotetyczną wysokością takich wydatków w sytuacji, gdyby naruszenie nie miało miejsca.

Jako najprostszy przykład można wskazać sytuację, w której zamawiający bezzasadnie odrzuca najtańszą ofertę i wbrew przepisom dokonuje wyboru oferty droższej. Wysokość korekty finansowej da się tutaj odnieść do różnicy pomiędzy ceną wybranej oferty a ceną oferty odrzuconej.

Innym rodzajem ustalania wysokości kary jest metoda wskaźnikowa. Jest ona stosowana wówczas, kiedy skutki finansowe naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru:

Wk = W% x Wkw. x Wś

Wk - wysokość korekty finansowej;

Wkw. - wysokość faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia;

Wś - procentowa wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE;

W% - wskaźnik procentowy nałożonej korekty.

Użyty we wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża uśredniony stopień szkodliwości naruszenia prawa. Wskaźnik procentowy przyjmuje się w wysokości i na warunkach określonych, w załączniku do taryfikatora (patrz tabelka). Jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli.

Przedstawione wskaźniki należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które jednak mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 proc. wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów.

W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej liczby przypadków niezastosowania przepisów o zamówieniach publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

@RY1@i02/2011/140/i02.2011.140.130.0004.001.jpg@RY2@

Taryfikator kar finansowych za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych

Mariusz Gawrychowski

mariusz.gawrychowski@infor.pl