Zamawiający nie mogą dowolnie ingerować w oferty składane przez wykonawców

Niejednokrotnie przy ocenie ofert zamawiający mają dylemat, czy w zakresie dostrzeżonych omyłek mogą samodzielnie dokonać w nich zmian. Prawo zamówień publicznych dopuszcza taką możliwość, ograniczając jednocześnie ingerencje zamawiającego do poprawienia złożonej przez wykonawcę oferty w zakresie:

● oczywistej omyłki pisarskiej;

● oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;

● innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), niepodowującej istotnych zmian w treści oferty.

O oczywistej omyłce pisarskiej można mówić, gdy błąd nasuwa się niejako sam przez się, tj. wynika z treści złożonej przez wykonawcę oferty bez konieczności dokonywania analizy treści oferty z innymi dokumentami. Istotą uznania omyłki za oczywistą jest zatem jej bezsporność oraz możliwość stwierdzenia jej bez specjalistycznej wiedzy. Jest nią w szczególności widoczna mylna pisownia wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny czy też niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części. W trybie poprawienia oczywistej omyłki nie można np. tworzyć dokumentów nieistniejących.

Oczywistą omyłką rachunkową z kolei jest widoczny, niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę, który polega na uzyskaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, a w szczególności błędnego zsumowania lub odjęcia poszczególnych pozycji.

Prawo zamówień publicznych dopuszcza dodatkowo możliwość poprawiania innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ i niepowodujących równocześnie istotnych zmian w treści oferty. Ma to na celu utrzymywanie w przetargu ofert zawierających drobne nieścisłości. Wątpliwości budzi jednak kwestia, kiedy i do jakich przypadków można zastosować taki tryb poprawiania ofert składanych przez zamawiających.

Aby skorygować inne błędy, w pierwszej kolejności należy ustalić, co decyduje o tym, że mamy do czynienia z ową inną omyłką. Z kolei sama poprawa omyłki powinna zostać poprzedzona podjęciem przez zamawiającego odpowiednich działań w celu ustalenia jej rodzaju oraz skutków, jakie to spowoduje.

Charakter omyłki i jej stopień powinny być badane na podstawie okoliczności konkretnego przypadku. Zamawiający w szczególności powinien mieć na względzie, by poprawienie omyłki nie ingerowało w treść oferty w sposób znaczący. Przykładowo samo to, iż omyłka dotyczy ceny, nie przesądza o tym, by miała ona charakter istotny w stosunku do całej oferty. Ważne dla dokonania oceny wprowadzonej zmiany mogą być przede wszystkim konsekwencje poprawienia danej oferty, np. jej wartość czy ilość pozycji ulegających zmianie. Z tych względów błędne jest stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 27 listopada 2008 r. (KIO/UZP 1278/08, www.uzp.gov.pl), zgodnie z którym jeśli omyłki nie można zaklasyfikować jako oczywistej omyłki pisarskiej lub omyłki rachunkowej, należy ją potraktować jako inną omyłkę.

Taką możliwość należy zastosować tylko w sytuacji, w której poprawienie niezgodności w ofercie nie spowoduje istotnej ingerencji w jej treści. Dodatkowo omyłki te powinny mieć taki charakter, by zamawiający mógł je poprawić bez udziału wykonawcy w tej czynności. W konsekwencji omawiany tryb nie znajdzie zastosowania do omyłek istotnych, które prowadzą do znaczącej zmiany treści oferty. Niemniej w wielu przypadkach trudno jest określić, czy przewidywaną zmianę da się w ten sposób wprowadzić. Dopuszczalne wydaje się jednak dokonanie zmian, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (KIO/UZP 1493/09) KIO uznała, że możliwość zmian w treści oferty wywołanych na skutek poprawienia innych omyłek niż pisarskie i rachunkowe ma swoje ściśle określone granice.

W ocenie KIO zabiegi te nie mogą prowadzić do istotnych zmian w treści oferty. Dodatkowo członkowie składu orzekającego podkreślili, że w prawie zamówień publicznych nie ma katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić w wyniku poprawienia innych omyłek, a zatem ważne są okoliczności danej sprawy. Tylko przy ich uwzględnieniu można ocenić, czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w treści oferty.

Zamawiający ma obowiązek poprawienia omyłki niezwłocznie, zawiadamiając o tym, wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Gdy dojdzie do poprawienia oferty wykonawca ma możliwość w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia o dokonaniu takiej poprawy nie zgodzić się na jej poprawienie. W takiej sytuacji zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Rozszerzyć złożonej oferty nie mogą również wyjaśnienia wykonawców w reakcji na zadane na etapie badania i oceny ofert pytania. Przykładowo jeżeli brak będzie wskazania ceny jednostkowej, niemożliwą stanie się wycena dla konkretnej pozycji kosztorysowej. W takiej sytuacji brak ceny jednostkowej należy traktować nie w kategoriach omyłki, ale istotnego braku, którego zamawiający nie może uzupełnić. Niemniej w żadnym wypadku wyjaśnienia wykonawcy nie mogą skutkować wprowadzaniem jakichkolwiek zmian w treści oferty z wyjątkiem poprawy omyłek pisarskich, rachunkowych czy tych, które nie powodują istotnych zmian treści oferty. Należy bowiem pamiętać, że oferta określa istotne elementy przyszłej umowy, toteż jej zmiany (poprawianie omyłek) mogą nastąpić wyłącznie, gdy nie powodują istotnych zmian.

Analogiczne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 11/09, www.uzp.gov.pl), w którym przyjęła, że art. 87 ust. 2 pkt 3 prawa zamówień publicznych daje zamawiającemu możliwość poprawienia w ofercie innych niż oczywiste omyłki pisarskie omyłek polegających na niezgodności oferty z siwz, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Za takie KIO nie uznała ustalenia wysokości faktur oraz dat ich wystawienia i realizacji, gdyż stanowi to element oświadczenia woli wykonawcy. Porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty.

Innym słowy nie ma znaczenia to, iż poprawienie omyłki jest prostym działaniem matematycznym ani też sposób, w jaki można tę omyłkę poprawić, gdyż to nie łatwość w poprawieniu omyłki, lecz jej istota jest najważniejszą przesłanką umożliwiającą zamawiającemu ingerencję w złożoną przez wykonawcę ofertę.

● jest niezgodna z ustawą,

● jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem poprawy oferty przez zamawiającego,

● jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

● zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

● została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert,

● zawiera błędy w obliczeniu ceny,

● wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie tzw. innej omyłki,

● jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Zamawiający w przedmiarze robót w części "Opisy i wyliczenia" zgodnie z sugestią projektanta przyjął, że dla posadzki z wykładzin z tworzyw sztucznych obmiar wynosi 292,29 mkw. W złożonej ofercie wykonawca natomiast wskazał, że powierzchnia posadzki to 292,26 mkw. Różnica wynosi zatem 0,03 mkw., co w konsekwencji spowoduje wzrost ceny wynagrodzenia o niewielką kwotę. W takiej sytuacji omyłka wykonawcy powinna zostać uznana za inną omyłkę w rozumieniu przepisów prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że jej poprawienia może dokonać sam zamawiający.

Cena ofertowa 25 700 zł (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy pięćset złotych). W takiej sytuacji zamawiający dokonuje poprawienia omyłki rachunkowej w sposób następujący: 26 500 zł. Dla pełnego obrazu dokonanej poprawy osoba dokonująca korekty powinna złożyć swój podpis obok wpisanej nowej kwoty.

@RY1@i02/2011/095/i02.2011.095.207.0006.001.jpg@RY2@

Dr Dariusz Jagiełło, radca prawny

Dr Dariusz Jagiełło

radca prawny

Ustawa z 9 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).