Kary umowne muszą być racjonalne

Kary umowne mają dyscyplinować wykonawcę. Często jednak zamawiający narzuca ich wysokość na bardzo wysokim poziomie. Zwrócono na to uwagę podczas prac nad nową ustawą – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej: p.z.p.). W pierwotnej wersji projektu przewidziano przepis, który mówił, że łączna maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 20 proc. wartości netto umowy. Limit ten miał obowiązywać obydwie strony kontraktu o zamówienie publiczne. Ostatecznie jednak, ze względu na protesty dużych instytucji centralnych, wycofano się z tego pomysłu. Wprowadzono natomiast art. 436 pkt 3, zgodnie z którym umowa o zamówienie publiczne musi określać „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”. Nie zapobiega on jednak narzucaniu kar dochodzących nawet do 100 proc. wartości umowy.

– Doradzałem kiedyś zamawiającemu, który nie zauważył, że opóźnienie wykonawcy w realizacji jakiegoś niezbyt istotnego elementu zamówienia wygenerowało karę umowną równą wartości wynagrodzenia, a limit odpowiedzialności z tytułu kar był właśnie na tym poziomie. Dochodzenie takiej kary spowodowałoby, że wykonawca nie chciałby kontynuować realizacji zamówienia i z pewnością także dochodziłby miarkowania kary w postępowaniu sądowym – podaje przykład Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird. Jego zdaniem łączna wysokość kar umownych powinna uwzględniać jedną z naczelnych zamówień publicznych – zasadę proporcjonalności.