Zamówienia publiczne – powrót do przeszłości. Obowiązkowy próg w dół do 14 tys. euro

Obniżenie progu bagatelności zamówień publicznych nawet do 14 tys. euro to jeden z pomysłów na ograniczenie zjawiska dzielenia zakupów w celu uniknięcia przetargów. Propozycję taką zawiera koncepcja nowego prawa zamówień publicznych przygotowana wspólnie przez Urząd Zamówień Publicznych oraz Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii

Propozycję cofnięcia się do progu, który obowiązywał do 2014 r., sugeruje Urząd Zamówień Publicznych, który jest zaniepokojony skalą postępowań tzw. bagatelnych, czyli wartych mniej niż 30 tys. euro. Urząd dopuszcza jednak także inną wartość progu i poddaje to pod dyskusję uczestnikom rynku zamówień. Twardo jednak stawia granicę. Nie będzie on mógł być wyższy niż obowiązujące obecnie 30 tys. euro. I nie będzie tez zróżnicowany, np. niższy dla dostaw i usług, a wyższy dla robót budowlanych – jak sugerują niektórzy eksperci (opinia Wojciecha Hartunga) i jak to jest w niektórych krajach UE. To, co jest zupełną nowością, to odwrócenie dotychczasowego trendu polegającego na stopniowym podnoszeniu progu, a trwającego od początku obowiązywania przepisów o zamówieniach (czyli od 1994 r.).

Czy za zmianą zasad kryje się brak wiary w dobre intencje zamawiających? Czy rzeczywiście obchodzą oni przepisy? Małgorzata Stręciwilk, prezes UZP, nie mówi tego wprost i wskazuje na konieczność głębszej analizy problemu. Jednocześnie jednak przyznaje, że ponad 45 mld zł wydawanych poza systemem zamówień niepokoi (patrz rozmowa).

Na to, że w systemie zamówień publicznych nie dzieje się dobrze, zwraca uwagę w jednym z najnowszych raportów Najwyższa Izba Kontroli. Zbadała ona zakupy do 30 tys. euro w wybranych jednostkach sektora finansów publicznych. Jednym z podstawowych zarzutów było dzielenie zamówień na części, często pod przykrywką tzw. zamówień nieprzewidywalnych. NIK wskazuje poza tym na znaczący wzrost liczby postępowań wyłączonych z przepisów o zamówieniach po podniesieniu progów. Wytyka liczne inne błędy i niedociągnięcia wpływające na jakość zamówień podprogowych, o czym piszemy w dalszej części tekstu. Odpowiedzialna za raport Barbara Antkiewicz, dyrektor Delegatury NIK w Bydgoszczy, zwraca uwagę, że podnosząc próg do 30 tys. euro, ustawodawca był świadomy negatywnych tendencji, jakie będą temu towarzyszyć. Uznał jednak, że ważniejsze jest usunięcie przeszkód w udzielaniu zamówień publicznych oraz odformalizowanie procedur (patrz pytania do eksperta). I UZP także zamierza pójść w tym kierunku. W szeroko dyskutowanej obecnie koncepcji nowego prawa zamówień publicznych jest mowa o uproszczeniu postępowań poniżej progów unijnych. Jednak zdaniem ekspertów zamawiający wcale nie na takie rozwiązania czekają najbardziej. Ich niechęć do stosowania przepisów prawa zamówień publicznych wynika nie tyle z trudnych procedur, ile z prawdopodobieństwa odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.

Czy niższe progi znajdą zwolenników? U części zamawiających i wykonawców zapewne tak – bo zamówienia, do których stosuje się ustawę z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.) mają i swoje dobre strony. Wykonawcom pozwalają łatwo znaleźć interesujące ich dostawy, usługi czy roboty budowlane, a nie skazują ich na wertowanie tysięcy stron biuletynów informacji publicznej urzędów. Część zamawiających też woli normalne zamówienia, bo wtedy zdecydowanie rzadziej naraża się na zarzuty kontrolerów sprawdzających gminne finanse.

129 351 zł netto poniżej tej wartości zamówienia można obecnie ominąć procedury wynikające z p.z.p.

Miliardy bez nadzoru

Znakomita większość zamawiających w Polsce stosuje p.z.p. wtedy, gdy chce kupić usługi czy zlecić dostawy, roboty budowlane warte więcej niż 30 tys. euro netto. Przy aktualnym przeliczniku – określonym obowiązującym od 1 stycznia 2018 r. rozporządzeniem z 28 grudnia 2017 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2477), wynoszącym 4,3117, daje to 129 351 zł netto. Dla znacznej części zamawiających w odniesieniu do jednostkowego zamówienia stanowi to niemałą wartość. Dotychczas progi stopniowo rosły – od 1 tys. euro, przez 3 tys., 6 tys., 14 tys., aż do obecnego poziomu 30 tys. euro. Można powiedzieć, że wysokość progu bagatelności zamówień to wyraz zwiększającego się zaufania państwa do zamawiających i tego, że potrafią racjonalnie i bezpiecznie wydatkować coraz to wyższe kwoty. Obecne rekomendacje wynikające z przedstawianej przez UZP koncepcji dla zamówień podprogowych to znaczące uproszczenie procedur, ale z jednoczesnym obniżeniem progu wartościowego. Tymczasem wydaje się, że aktualny próg 30 tys. euro jest rozwiązaniem właściwym, a wartość ta jest odpowiednia i określona na bezpiecznym poziomie. Nawet według UZP krajowy próg bagatelności zamówień jest teraz na poziomie średniej europejskiej (patrz infografika).

Z kolei wartość całego krajowego rynku zamówień publicznych jest szacowana według projektu sprawozdania prezesa UZP o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r. na kwotę ok. 163,2 mld zł, podczas gdy wartość samych zamówień do 30 tys. euro to aż 37,1 mld zł. Jednocześnie, jak pokazują dane UZP, wartość ta z roku na rok systematycznie rośnie (patrz infografika). Co interesujące, w tym samym czasie wartość zamówień od 30 tys. euro do progów unijnych, wykazana przez zamawiających w rocznych sprawozdaniach wyniosła ok. 45,3 mld zł – jest więc ona na poziomie zbliżonym do kwot wydatkowanych bez stosowania przepisów ustawy.

przykład

Na czym polega nieprawidłowy podział zamówienia na części

Za klasyczny przypadek udzielenia zamówienia w częściach w rozumieniu p.z.p. można uznać poniższy sposób postępowania. Urząd Gminy w X w ciągu jednego roku budżetowego trzykrotnie zamówił i zakupił komputery:

• pierwsze zamówienie o wartości 40 tys. zł miało miejsce w lutym,
• drugie o wartości 60 tys. zł – w czerwcu,
• trzecie o wartości 30 tys. zł – w październiku.

Wartość łączna to 130 tys. zł, co wyznacza próg stosowania p.z.p. – mamy więc do czynienia z zamówieniem udzielanym w częściach przypominającym świadczenia na raty. To, czy zamawiający dokona tego zakupu w jednym przetargu, czy też zdecyduje się na odrębne postępowania, nie ma przy ustalonej wartości znaczenia. To zaś z kolei oznacza, że wartością takiego zamówienia powinna być suma jego części. Będziemy więc mieli do czynienia ze stosowaniem p.z.p. bez względu na liczbę procedur, jaką zamawiający zechce zastosować w celu zakupu komputerów. ©℗

pytania do eksperta

Konieczne jest ograniczenie liczby postępowań bez obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych

Barbara Antkiewicz dyrektor Delegatury NIK w Bydgoszczy

 

Kierowana przez panią delegatura przeprowadziła kontrolę zakupów i wydatków o wartości do 30 tys. euro w wybranych jednostkach sektora finansów publicznych. Wynika z niej m.in., że ich wartość znacznie wzrosła, odwrotnie niż wartość tych dokonywanych na podstawie prawa zamówień publicznych. Dlaczego?

Wskazaliśmy, że jedną z kluczowych przyczyn znaczącego spadku wartości polskiego rynku zamówień publicznych udzielanych w rygorach prawa zamówień publicznych jest rozszerzenie wyłączeń stosowania tej ustawy, w tym m.in. podniesienie progu nakazującego jej stosowanie.

 

Czy według NIK sytuację mogłoby zmienić obniżenie progu, np. do kwoty 14 tys. euro, jak kiedyś?

Naczelna Izba Kontroli nie formułuje zaleceń co do wysokości progu. Kwestia ta leży w gestii ustawodawcy. Podnosząc próg do 30 tys. euro, ustawodawca był świadomy negatywnych tendencji, jakie będą temu towarzyszyć. Za nadrzędny cel uznał jednak usunięcie barier w udzielaniu zamówień publicznych oraz odformalizowanie procedur. NIK zwróciła uwagę na skalę tego zjawiska. Liczba zamówień udzielonych w trybach określonych w prawie zamówień publicznych okazała się znacznie większa od przewidywań. Jednocześnie wartość zamówień poniżej progu bagatelności w latach 2013–2016 wzrosła o 44 proc. Dlatego za zasadne uznaliśmy cele, jakie sformułował prezes Urzędu Zamówień Publicznych na najbliższe lata: m.in. ograniczenie liczby zamówień udzielanych bez obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych oraz zwiększenie konkurencyjności w zamówieniach. Wskazaliśmy jednocześnie na potrzebę ich skonkretyzowania i podejmowania działań w tym kierunku przez UZP.

 

Kontrola wykazała też przypadki dzielenia zamówień na części. Jakie działania powinien podjąć prezes UZP, by ukrócić to zjawisko?

Wszystkie takie przypadki uznaliśmy za nieprawidłowe. W obecnym stanie prawnym zamawiający nie może, dla uniknięcia stosowania ustawy, dzielić zamówień po to, by uniknąć łącznego szacowania ich wartości. Wynika to bezpośrednio z art. 5b pkt 2 p.z.p. Podział ustalonej wartości zamówienia może być dokonany jedynie w przypadkach wskazanych w tej ustawie. Skala nieprawidłowości stwierdzonych w tym zakresie w kontroli NIK nie spowodowała natomiast konieczności występowowania do prezesa UZP o podjęcie dodatkowych działań.

 

Czy prezes UZP miał wiedzę o skali i skutkach omijania przez zamawiających prawa zamówień publicznych w przypadku zakupów nieprzewidywalnych?

Prezes UZP zgodnie z ustawowymi kompetencjami dokonuje analiz funkcjonowania systemu zamówień. Komendanci wojewódzkich komend policji, gdzie takie wydatki były, powoływali się na interpretację UZP. Zgodnie z nią zakupy nieprzewidywalne nie były uznawane za część zamówienia udzielonego wcześniej, więc i nie były traktowane jako nieuprawnione dzielenie zamówienia. NIK zwróciła uwagę na potrzebę monitorowania tego typu zamówień w kontekście istotnego wzrostu wartości zakupów podprogowych oraz skali zamówień nieprzewidywalnych na samochody służbowe w jednostkach policji. Wskazaliśmy zatem, że udzielanie zamówień nieprzewidywalnych umożliwia wyłączenie części zamówień spod reżimów ustawy, szczególnie w kontekście podniesienia progu stosowania prawa zamówień publicznych. ©℗

Rozmawiała Bożena Ławnicka

Trudne szacunki

Jak się okazuje w praktyce, to nie sama wartość zamówienia jest problemem, ale często to, w jaki sposób dokonać jej ustalenia. W przypadku robót budowlanych sprawa jest stosunkowo prosta, choć też nie zawsze. Aby ustalić szacunkową wartość zamówienia, należy zastosować zasady szacowania znane z p.z.p. To zaś w przypadku ustalania wartości dla robót budowlanych oznacza, że trzeba kierować się specyficzną dla p.z.p. definicją obiektu budowlanego – rozumianego jako wynik całości robót budowlanych, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną – co znacząco odróżnia tę definicję od definicji z prawa budowlanego. Pamiętać również należy, że w przypadku zamówień realizowanych sposobem gospodarskim przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych. Trudniej jest przy zamówieniach na dostawy i usługi, tu p.z.p. nie wskazuje żadnych konkretnych reguł. Poza znaną zamawiającym zasadą zakazu podziału celowego zamówienia na części dla uniknięcia stosowania ustawy czy sztucznego zaniżania tej wartości.

Wyłączenie stosowania p.z.p. oznacza, że ustawodawca nie tylko nie narzuca zamawiającemu stosowania określonego katalogu trybów, lecz także nie reguluje szczegółowo jego czynności w tym zakresie, także jeśli chodzi o szacowanie wartości zamówienia. Niestety prowadzi to często do wykorzystywania tych ułomności p.z.p. do mniej lub bardziej świadomego obchodzenia czy unikania jego przepisów. Na to zjawisko wskazuje raport NIK na przykładzie zamówień niezaplanowanych.

WAŻNE Po raz pierwszy od czasu, gdy wprowadzono w Polsce przepisy o zamówieniach publicznych, rząd proponuje obniżenie progu stosowania procedur prawa zamówień publicznych.

Rozmyślne niezaplanowanie

Podstawą do oceny obecnych rozwiązań prawnych dotyczących zamówień udzielanych bez obowiązków stosowania procedur p.z.p. może być niedawny raport Najwyższej Izby Kontroli. Jeden z pojawiających się w nim zarzutów to dzielenie zamówień na części. Szczególnie niebezpiecznym zjawiskiem ucieczki z systemu zamówień publicznych jest kwestia zamówień doraźnych – inaczej niezaplanowanych w planie zamówień publicznych. W takich przypadkach zamawiający często wskazują w uzasadnieniu zakupu na okoliczności, które powodują, że zakup jest zakupem nieplanowanym, incydentalnym, a w konsekwencji ma własną wartość zamówienia – najczęściej poniżej progu stosowania p.z.p. U niektórych zamawiających takie nieplanowane zamówienia stają się normą. Mamy w takim przypadku do czynienia z sytuacją, gdy to wyjątek określa regułę. Przykładem nieprawidłowości wskazanym w raporcie NIK były zakupy drukarek trzykrotne w ciągu roku u tego samego zamawiającego. Samodzielnie wartość każdego zakupu nie przekraczała progów p.z.p., ale już suma tych zamówień była znacząco powyżej progu. Podobnie jedna z komend policji kupiła trzy samochody – każdy osobno i bez przetargu.

Co należy wyraźnie podkreślić, fragment stanowiska UZP, na jaki powołują się zamawiający, został wyrwany z kontekstu. Konieczność incydentalnego udzielania zamówienia jako niezaplanowanego, przy dołożeniu najwyższej staranności oczekiwanej od podmiotu gospodarującego środkami publicznymi, musi być każdorazowo uzasadniana, a przede wszystkim traktowana jako wyjątek, nie zaś reguła. Niewątpliwie nie było intencją UZP zachęcanie zamawiających do omijania przepisów ustawy. Ponadto UZP w stanowisku wskazuje, że o ile zamawiający prowadzić będzie kolejne zamówienia tożsame, winien takie niezaplanowane uprzednio zamówienie zsumować wartościowo z tymi, jakich zamierza udzielić. Na podobnej zasadzie zamawiający nadużywają art. 6a p.z.p., także powołując się na opinię UZP na temat jego stosowania. Stają na stanowisku, że wystarczy samo ustalenie, iż zamówienie nie przekracza 80 tys. euro i 20 proc. wartości całości zamówienia, aby w przypadku gdy jego wartość nie przekracza jednocześnie 30 tys. euro, odstąpić przy jego udzielaniu od stosowania p.z.p. Tymczasem UZP w końcowej części tej opinii podkreśla zdecydowanie, że działania takie nie mogą być prowadzone w celu uniknięcia stosowania ustawy.

Gorący koniec roku

Raport sygnalizuje także znane z praktyki udzielania zamówień zjawisko dużej liczby postępowań pod koniec roku w celu wydania jak największych kwot z budżetu – np. postępowań z bardzo krótkimi terminami składania ofert. Jakie są skutki takich procedur dla konkurencyjności – łatwo sobie wyobrazić. Zdarzało się również tak, że zamawiający z pominięciem regulaminów wewnętrznych nie publikowali w tych postępowaniach ogłoszeń, ograniczając się do zaproszeń bezpośrednich kierowanych do konkretnych wykonawców.

Zdarzają się także przypadki, gdy, co prawda, wartość oszacowana i ofertowa/umowna jest poniżej progu p.z.p., jednak już proces realizacji zamówienia powoduje znaczące wzrosty tych kwot. UZP w koncepcji nowego p.z.p. identyfikuje powyższe zagadnienie jako jedno z kluczowych dla uszczelnienia systemu zamówień. Rekomenduje wprowadzenie do ustawy (co będzie istotne także dla zamówień poniżej 30 tys. euro czy ewentualnie 14 tys. euro) szczegółowych zasad ustalania wartości zamówienia.

Fragment opinii prawnej UZP

Dotyczy: szacowania wartości i udzielania zamówień, w tym zamówień objętych projektem współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej.

„(…) Podjęcie decyzji o udzielaniu zamówienia w częściach jest zawsze wynikiem wcześniejszego planu zamawiającego. Jeżeli zatem określone zamówienia mają charakter nieprzewidywalny, każde następne zamówienie o tym samym przedmiocie, należy potraktować jako zamówienie odrębne, a nie część zamówienia udzielonego wcześniej (…)”.

 

Pomocne orzecznictwo

Obecnie p.z.p. w zakresie dostaw i usług nie przewiduje szczegółowych zasad ustalania wartości. Dlatego organy kontroli od lat kierują się orzecznictwem, zgodnie z którym wyznacznikiem konieczności łącznego szacowania wartości zamówienia mają być określone okoliczności.

Najczęściej w praktyce opisuje się te zasady jako ustalenie, czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Zatem z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy.

Analogiczne stanowisko prezentuje od lat prezes UZP a także kontrolujący przy projektach współfinansowanych. Podobne stanowisko zajmuje także Krajowa Izba Odwoławcza (KIO).

W podobny sposób kwestię oceniają sądy administracyjne w orzecznictwie w sprawie korekt finansowych u beneficjentów projektów współfinansowanych z UE. Jako przykład można przytoczyć wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 28 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Kr 15/18, czy wyrok WSA w Gliwicach z 5 lutego 2018 r., sygn. akt SA/Gl 987/17.

Regulaminy w odwrocie

Ponieważ poniżej progu bagatelności do udzielania zamówień nie znajdzie zastosowania p.z.p., zamawiający sami tworzą takie procedury. UZP udostępnia na stronie internetowej wzorcowy regulamin udzielania zamówień dla wartości poniżej progów dla zamówień i konkursów określonych w art. 4 pkt 8 p.z.p. Praktyka pokazuje jednak, że ilu zamawiających, tyle odrębnych procedur. Brak standaryzacji jest kłopotliwy dla wykonawców, którzy nie wiedzą, jakich zasad mogą się spodziewać. Standaryzacja z pewnością mogłaby się przyczynić do większego zainteresowania wykonawców tymi procedurami.

NIK w raporcie wskazuje też na powszechną praktykę różnicowania zasad postępowania w zależności od wartości zamówienia. Często procedury te były zbliżone do obowiązujących przy zamówieniach współfinansowanych ze środków z budżetu UE. Ale co z tego, że ktoś przyjął nawet odpowiednie reguły, skoro kontrolerzy NIK zauważają, iż zamawiający nie stosują się do własnych regulaminów. Izba podaje przy tym przykład zamówienia na druk katalogu promującego jedno z województw. W sposób nieprawidłowy wyznaczono w nim termin na złożenie oferty, powinien wynieść przynajmniej siedem dni od daty wysłania zapytań, a określono go tylko na jeden dzień.

Często też dokumentacje, regulaminy czy zapytania ofertowe dla postępowań podprogowych odsyłają do kodeksu cywilnego w kwestiach odrębnie nieuregulowanych w regulaminie postępowania. Problem w tym, że regulacja kodeksowa w zakresie procedury przetargowej jest wyjątkowo skąpa, wręcz ramowa i w praktyce nieprzydatna w sytuacjach problematycznych.

Łączne szacowanie wartości ©℗

Procedura ta jest niezbędna, gdy występuje:

• podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, lecz także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość),

• tożsamość czasowa zamówienia (możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie),

• możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę.

agp

Ogłoszenie jest, a jakby go nie było

Jeśli chodzi o ogłoszenia, to p.z.p. dla większości trybów, w tym podstawowego, wymaga publikacji ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze – odpowiednio dla wartości zamówienia Biuletynie Zamówień Publicznych bądź Dzienniku Urzędowym UE. W przypadku zamówień poniżej 30 tys. euro ustawa nie przewiduje w ogóle obowiązku publikacyjnego, a tym bardziej miejsca takiej publikacji.

NIK w raporcie uznaje za dobre praktyki m.in. publikację ogłoszeń o zamówieniach w BIP, a także korzystanie przez zamawiających z internetowej platformy zakupowej, umożliwiającej skierowanie ogłoszenia do szerokiej grupy potencjalnych wykonawców.

Raport podkreśla, że procedury otwarte – z publikacją dostępnego powszechnie ogłoszenia –urzeczywistniają zasadę jawności procedur. Aby zaś zapewnić rzeczywistą dostępność do nich, konieczne jest też wyznaczenie minimalnych terminów składania ofert. Zaprzeczają tym zasadom przykłady ogłoszeń z terminami składania ofert wyznaczanymi np. z dnia na dzień, a ekstremalnie zdarzało się, ze nawet z godziny na godzinę. Praktycznie oferty w takich postępowaniach składają wyłącznie podmioty, które tych postępowań się spodziewały. Zasadniczo terminy powinny umożliwiać składanie ofert i być rozsądne. Nic też nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawcy występowali o wydłużenie terminu, problem w tym, że decyzja w tej sprawie będzie decyzją uznaniową zamawiającego. Można przyjąć, że minimalny czas na składanie ofert występujący w p.z.p. (7 dni) mógłby być punktem odniesienia dla terminów składania ofert także w zamówieniach podprogowych.

Problemem jest też to, że dla wykonawcy proces przeszukiwania biuletynów każdego z zamawiających z osobna jest praktycznie niemożliwy. Oczywiście są dostępne komercyjne narzędzia pozwalające na przeszukiwanie także BIP pod kątem określonych zapytań, ale narzędzia te są odpłatne, a dodatkowo nie są doskonałe.

Część zamawiających, widząc ograniczoną skuteczność publikacji ogłoszeń o zamówieniach we własnych BIP, sięga po narzędzia dodatkowe, wśród nich często praktykowane są powiadomienia bezpośrednie znanych sobie wykonawców (po wszczęciu postępowań). Bo przecież liczba uczestników postępowania i poszerzenie kręgu odbiorców informacji o postępowaniu powinna się wprost przekładać na wybór najkorzystniejszej oferty.

Bagatelne zamówienia, niebagatelne pieniądze

Z uchwały KIO z 7 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO/KD 73/15

„(…) Oceniając, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym czy z kilkoma odrębnymi zamówieniami, należy wziąć pod uwagę następujące przesłanki: 1) tożsamość przedmiotową – podobieństwo funkcji technicznych i gospodarczych, 2) tożsamość podmiotową – możliwość realizacji zamówienia przez jednego wykonawcę, oraz 3) tożsamość czasową – realizacja zamówień w zbliżonym okresie czasu, w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej”.

Niejasne kryteria

Z raportu NIK można się także dowiedzieć o kłopotach ze stosowaniem racjonalnych kryteriów oceny – np. zamawiający wybrał ofertę najdroższą, ponieważ zaoferowano mu wówczas najkrótszy termin wykonania dostawy czy usługi, a korzyści płynące z wyboru innej oferty nie były widoczne. Przy wcześniejszym zleceniu rozpoczęcia realizacji zamówienia możliwe było bowiem jego zrealizowanie przez innego wykonawcę w tym samym terminie, a jednocześnie za niższe wynagrodzenie. W postępowaniach podprogowych nie obowiązują też zasady dotyczące obowiązkowego dla znacznej części zamawiających udziału pozacenowych kryteriów oceny ofert. Jednak należy podkreślić, że opis kryteriów winien być precyzyjny i maksymalnie obiektywny. Trzeba też pamiętać o zasadach wydatkowania środków publicznych – są one celem nadrzędnym dla realizowanych zamówień podprogowych.

opinia eksperta

Warto się zastanowić nad zróżnicowaniem wysokości progów stosowania ustawy

dr Wojciech Hartung Praktyka Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Obniżenie progu stosowania ustawy z obecnych 30 tys. euro do np. 14 tys. euro może z jednej strony przyczynić się do zwiększenia konkurencyjności zamówień o mniejszych wartościach (jej brak – jak wynika z ostatniego raportu NIK – jest bolączką obecnego systemu), z drugiej utrudnić życie zamawiającym. Istotna, choć moim zdaniem niekluczowa, będzie w tym aspekcie regulacja dotycząca zamówień poniżej progów unijnych. Zapowiadane jest znaczne uproszczenie i odformalizowanie procedur. Myślę, że procedury same w sobie nie są aż tak skomplikowane już dzisiaj, a to, co zniechęca zamawiających do ich stosowania, to perspektywa odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Przy zamówieniach nieobjętych ustawą ten problem odpada. Poza tym warto zastanowić się nad uproszczeniem zasad dotyczących szacowania wartości zamówienia, aby wyeliminować związane z tym wątpliwości – być może nawet kosztem pewnego sztucznego obowiązku łączenia zamówień.

W koncepcji nowego prawa zamówień publicznych mowa jest o jednolitym dla wszystkich kategorii zamówień obniżeniu progu 30 tys. euro. Ale może należałoby się zastanowić, czy w przypadku robót budowlanych ten próg nie mógłby zostać podwyższony? Nie przypadkiem np. unijne dyrektywy różnicują te wartości. Poza tym mamy jeszcze kwestię zamówień sektorowych i zamówień społecznych. Ciekawe, czy w tych przypadkach również rozważane jest obniżenie progów. Ale do jakich wartości? Być może rozwiązaniem pośrednim byłoby wyodrębnienie określonych kategorii zamówień (np. dostaw i usług o charakterze powszechnym), dla których próg mógłby zostać obniżony, przy pozostawieniu obecnego dla innych, a być może również podwyższeniu dla robót budowlanych.

Generalnie brakuje rzeczowych analiz, a przyjmowanie kolejnych progów na oko nie jest najlepszym rozwiązaniem. Przecież mieliśmy już niższe progi i to rozwiązanie się nie sprawdziło. Zresztą za jeden z istotnych mankamentów obecnego systemu uważam brak pogłębionych analiz konkretnych zagadnień. Dopiero ostatnio pojawił się np. raport o stosowaniu kar umownych. Tego typu opracowań powinno być znacznie więcej i to na ich podstawie można przygotowywać zmiany legislacyjne, szczególnie gdy mówimy o tak istotnych, jak opracowanie nowej ustawy.

Wracając do koncepcji – mam poczucie, że przygotowano ją z myślą przede wszystkim o zamówieniach klasycznych, jedynie pobocznie potraktowano zamówienia sektorowe, o zamówieniach obronnych i dotyczących bezpieczeństwa nie wspominając. Rozważania dotyczące progu są tu symptomatyczne. Trzeba jednak pamiętać, że na razie mamy do czynienia z bardzo ogólnym dokumentem wyznaczającym pewne kierunki. Kluczowe znaczenie będzie miał dopiero projekt ustawy.

Not. ZJ

Jawność i zmiany umów podprogowych

Przepisy nie przewidują specyficznych dla p.z.p. zasad jawności postępowań poniżej 30 tys. euro. Ustawa nie gwarantuje wykonawcom takich czynności, jak publiczne otwarcie ofert czy ujawnianie ofert konkurentów już od ich otwarcia. Nie przewidziano także szczególnych zasad dokumentowania przebiegu postępowań w postaci protokołu postępowania. Jednocześnie nie ma żadnych formalnych przeszkód, aby zamawiający, realizując zasadę przejrzystości, takie narzędzia w postępowaniu stosował. Pamiętać należy, że jeśli zamawiającym jest podmiot sektora finansów publicznych, wykonawcom przysługują uprawnienia dostępu do informacji o postępowaniu na zasadach dostępu do informacji publicznej. Analogicznie jest, jeśli chodzi o realizowane umowy, które są wynikiem takich postępowań.

Co prawda od strony formalnoprawnej postępowania poniżej 30 tys. euro nie muszą kończyć zawarciem umowy pisemnej pod rygorem nieważności, jednak większość zamawiających taką formę stosuje, by chronić własne interesy. NIK podkreśla jednak niepokojące zjawisko aneksowania umów w zamówieniach podprogowych. Od strony formalnej problemu nie ma, regulacje p.z.p. w tym zakresie (art. 144) – co do zasady zabraniające dokonywania zmian (bądź reglamentujące możliwości ich wprowadzania) – nie obowiązują. Jednak kontrolujący identyfikują przypadki istotnych zmian umów, wpływających choćby na krąg adresatów zamówienia bądź na same oferty i w konsekwencji na wybór tej najkorzystniejszej. Przykłady – przesuniecie terminu realizacji zamówienia czy zmiana sposobu jego płatności.

Kwestionowanie decyzji zamawiających

Prawo zamówień publicznych przewiduje dla zamówień poddanych obowiązkowi stosowania ustawy prawo do środków ochrony prawnej. Takich narzędzi nie ma dla postępowań poniżej 30 tys. euro. To jednak nie oznacza, że wykonawcy są pozbawieni możliwości kwestionowania decyzji zamawiających. Jak podkreślono w raporcie NIK, w takiej sytuacji pozostaje im złożenie wniosku o udzielenie informacji w trybie ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1764). NIK wskazuje także, że wykonawcy mają możliwość wniesienia skargi do zamawiającego na sposób przeprowadzenia postępowania, powinna być ona rozpatrzona zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego – Dział VIII. ©℗

opinia eksperta

Duże wymagania zniechęcają najmniejszych przedsiębiorców

dr Włodzimierz Dzierżanowski prezes Grupy Doradczej Sienna

Proponowane w koncepcji nowego prawa zamówień publicznych obniżenie progów, od których stosuje się przepisy, to nie jest dobry pomysł. Choć przyznaję, że jeśli chodzi o samą kwestię zamówień podprogowych, to mamy do czynienia z bardzo poważnym problemem dzielenia zamówień na części. Jednak jeżeli obniżymy próg, to problem ten nie zniknie. Będzie do tego dochodzić tak samo jak obecnie, tylko na niższym poziomie. Ba, im niższy będzie próg, tym skłonność do dzielenia zamówień będzie wyższa. Co więcej, wydaje mi się, że im niższy próg obowiązywania ustawy, tym trudniej zachęcić do udziału w rynku publicznym najmniejszych przedsiębiorców, których procedury zniechęcają, a których nowa ustawa do rynku zamówień ma według autorów projektu zachęcać.

Być może zamiast obniżania progu wyjściem z sytuacji byłoby zawarcie w prawie zamówień publicznych prostego przepisu mówiącego, że również postępowania do progu ustawowego muszą być przeprowadzane w sposób konkurencyjny. Przy czym, moim zdaniem, trzeba sformułować przepisy nie od strony negatywnej, ale od pozytywnej. Czyli nie pisać, że niedozwolone jest dzielenie zamówień na części, ale określić zasady mniej więcej tak: obowiązkiem zamawiającego jest łączenie zamówienia na ten sam przedmiot w danym roku budżetowym/obrachunkowym.

Chodzi o to, żeby przepis wyraźnie mówił, że nawet jak się kupiło pierwszy i drugi przedmiot w trybie bezprzetargowym, to nawet jeżeli ktoś nie wiedział, że musi kupić trzeci taki sam, i wówczas zakup wszystkich trzech przedmiotów nawet nieznacznie przekroczy 30 tys. euro, to musi zastosować procedurę przetargową. ©℗

Not. ZJ

Współpraca Zofia Jóźwiak