Czy spółka córka musi stosować prawo zamówień publicznych

@RY1@i02/2010/232/i02.2010.232.210.006b.001.jpg@RY2@

Jarosław Jankowski, prawnik z Kancelarii Weil, Gotshal & Manges

W omawianej sprawie kwestią wymagającą rozważenia jest dyspozycja art. 3 ust. 1 pkt 4 (b) p.z.p. Zgodnie z nią, przepisy p.z.p. stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a p.z.p. podmioty (podmioty publiczne, w tym m.in. Skarb Państwa lub jednostki sektora finansów publicznych), jeżeli zamówienie publiczne jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności sektorowej, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty publiczne, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ. Z powyższego wynika, że do kręgu podmiotów zobowiązanych do stosowania przepisów p.z.p. należą te podmioty, które prowadzą określoną działalność sektorową i jednocześnie spełniają jedną z dwóch przesłanek: 1) prowadzona przez nie działalność jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych; albo 2) pozostają one, pojedynczo lub wspólnie, pod bezpośrednim lub pośrednim wpływem ze strony podmiotu publicznego.

Spółka córka prowadzi działalność sektorową w rozumieniu przepisów p.z.p., ale nie na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Oznacza to, że do stwierdzenia, że spółka córka spełnia wszystkie przesłanki z omawianego przepisu, a tym samym podlega ustawie p.z.p., konieczne jest wykazanie jednej z dwóch okoliczności w postaci bezpośredniego lub pośredniego dominującego wpływu podmiotu publicznego określonego w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a p.z.p., np. Skarbu Państwa na spółkę córkę.

W stosunku do pierwszej okoliczności na gruncie omawianego stanu faktycznego nie można mówić o tym, że SP wywiera bezpośredni dominujący wpływ na spółkę córkę. Spółka córka jest niezależnym strukturalnie podmiotem w stosunku do SP i żadna z okoliczności scharakteryzowanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 (b) p.z.p. jako przejaw dominującego wpływu (tj. finansowanie w ponad 50 proc., posiadanie ponad połowy udziałów, posiadanie ponad połowy głosów wynikających z udziałów, sprawowanie nadzoru nad organem zarządzającym lub uprawnienie do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego) nie ma miejsca w stosunkach bezpośrednich pomiędzy Skarbem Państwa a spółką córką. Tym samym należy podkreślić, iż w omawianym przypadku spółka córka nie pozostaje pod bezpośrednim dominującym wpływem ze strony podmiotu publicznego określonego w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 3a p.z.p.

Natomiast w kontekście drugiej okoliczności, tj. pośredniego dominującego wpływu na spółkę córkę, zwracam uwagę, iż przepisy p.z.p. nie definiują pojęcia pośredniego dominującego wpływu. Jednakże należy stwierdzić, że okoliczność, w której SP jest jednoosobowym udziałowcem spółki matki, która kontroluje spółkę córkę, można uznać jako przejaw pośredniego dominującego wpływu, przy założenie że spółka matka może kontrolować spółkę córkę (np. ma ponad połowę udziałów lub sprawuje nadzór nad organem zarządzającym). Wynika to z założeniu, że SP dzięki swoim udziałom w spółce matce za pośrednictwem zarządu spółki matki może w istocie sprawować dominujący wpływ nad spółką córką, co przejawia się w tym, że nie tylko posiada ponad połowę udziałów spółki, ale również sprawuje nadzór nad zarządem spółki córki i może doprowadzić do zmian osobowych w jego składzie. Kluczowe w tym względzie jest dokonanie oceny, w jakim stopniu spółka córka pozostaje zależna w stosunku do spółki matki. Na podstawie całokształtu powiązań dopiero jest możliwe określenie statusu spółki córki w kontekście stosowania przepisów p.z.p. oraz ocena, czy SP wywiera dominujący wpływ na spółkę córkę.

W omawianym stanie faktycznym, przyjmując, że SP dzięki kontroli sprawowanej wobec spółki matki może również pośrednio wywierać dominujący wpływ na spółkę córkę, należy stwierdzić, że spółka córka jest zobligowana do stosowania przepisów p.z.p. przy udzielaniu zamówień w celu wykonywania działalności sektorowej. Wynika to z założenia, że spółka matka jest jednoosobową spółką SP, a ten za pośrednictwem organów spółki matki może wywierać dominujący wpływ na spółkę córkę. Dodatkowym argumentem przemawiającym za takim założeniem jest to, że przy odmiennej interpretacji, tj. przyjmując, że spółka córka nie stosuje przepisów p.z.p. z uwagi na fakt, że SP ani żaden inny podmiot publiczny nie wywiera na nią dominującego wpływu, stałoby się to łatwą drogą do obejścia przepisów p.z.p. Spółki państwowe lub komunalne przenosiłyby wówczas prowadzenie działalności sektorowej na spółki córki - spółki celowe (ang. Special Purpose Vehicle), które byłyby zwolnione z reżimu zamówień publicznych.

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 nr 113, poz. 759).