Kontrakty wojskowe nie mogą być dla wszystkich

Zamówienia te dotyczą głównie świadczeń objętych przepisami o informacjach niejawnych. Ponieważ udostępnienie dokumentacji niejawnej wymaga prekwalifikacji wykonawców sprawdzającej ich wiarygodność, to przetarg ograniczony i negocjacje z ogłoszeniem, które dają taką możliwość, uznano za podstawowe tryby udzielania zamówień obronnych. Poza tym jednym trybem, zamawiającemu - po zaistnieniu pewnych przesłanek - wolno skorzystać z wszystkich trybów przewidzianych w ustawie z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: p.z.p.) dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż wynika z rozporządzenia z 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz.U. nr 241, poz. 1762). Jednocześnie przepis wskazuje, że przy udzielaniu zamówień o wartościach niższych dopuszczalny jest tryb licytacji elektronicznej. Sens tej regulacji jest wątpliwy, gdyż zgodnie z art. 131b do zamówień o takich wartościach nie stosuje się ustawy.

Tak jak cywilne

Chociaż (poza przetargiem nieograniczonym) tryby udzielania zamówień z dziedziny obronny są takie, jak w zamówieniach cywilnych, to w szczegółach różnią się. Po pierwsze, w trybach negocjacyjnych z ogłoszeniem (negocjacje, dialog) przewidziano zasadę wieloetapowości postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego. Skorzystanie z niej jest decyzją zamawiającego, o której informuje on w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Procedura polega na sukcesywnej eliminacji słabszych rozwiązań (i proponujących je wykonawców) z postępowania. Przepis nie wskazuje, na jakim etapie będzie wprowadzona zasada etapowości. Ponieważ jednak uzależnia kwalifikacje do następnego etapu od oceny ofert - sugeruje to moment po złożeniu ofert wstępnych w przypadku negocjacji z ogłoszeniem lub ofert ostatecznych w dialogu konkurencyjnym. W przypadku negocjacji z ogłoszeniem jest to rozwiązanie jasne - do pierwszego etapu negocjacji zaproszeni są wszyscy wykonawcy, zaś do kolejnych tylko ci, który oceny oferty wstępnej są wyższe i wskutek oceny oferty wstępnej w świetle kryteriów wyboru oferty. Jednakże w przypadku dialogu prowadzenie po sobie postępowania w kolejnych etapach, do których zaprasza się zależnie od oceny ofert, jest niemożliwe. Po złożeniu ofert w dialogu konkurencyjnym wykonawców nie zaprasza się już do jakichkolwiek kolejnych etapów.

Art. 27 ust. 4 dyrektywy 2009/81 z 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.U. L 216 z 20.8.2009) ujmuje rzecz inaczej, wskazując, że aby ograniczyć liczbę rozwiązań omawianych na etapie dialogu, instytucje/podmioty zamawiające mogą przewidzieć, że procedura toczyć się będzie w następujących po sobie etapach, stosując kryteria udzielania zamówienia określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumencie opisowym. Tak sformułowany przepis nie odnosi się (jak błędnie czyni to p.z.p.) do oceny ofert, lecz oceny rozwiązań proponowanych w dialogu z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Do kolejnego etapu dialogu zaprasza się wyłącznie tych, którzy przedstawiają najlepiej ocenione rozwiązania, a nie tych, których oferty oceniono najwyżej. Wykładnia ta jest jednak niezmiernie utrudniona i przepis wymaga pilnej poprawy.

Skorzystanie z dialogu konkurencyjnego może mieć miejsce w okolicznościach takich, jak w innych zamówieniach, tj. przy szczególnie złożonym charakterze i niemożności opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 30 i 31 p.z.p. lub obiektywnego określenia uwarunkowań prawnych lub finansowych, co wyklucza zastosowanie trybów podstawowych. Uzasadnienie skorzystania z tej procedury będzie jednak trudniejsze niż w przypadku innych zamówień. Konieczne jest bowiem wykazanie niemożności zastosowania negocjacji z ogłoszeniem, tj. trybu, który polega na tworzeniu specyfikacji wstępnej, niewyczerpującej, a wskutek negocjacji doprowadzenie do ostatecznego opisu przedmiotu zamówienia.

Siedem przypadków

Skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia jest dopuszczalne w siedmiu przypadkach, po części pokrywającymi się z przesłankami przewidzianymi w art. 62 ust. 1 p.z.p. Może on więc znaleźć zastosowanie do nabywania rzeczy w celach badawczych i rozwojowych, negocjacje mogą mieć miejsce także po unieważnionym postępowaniu (w każdym trybie z ogłoszeniem) z powodu braku prawidłowych (zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia) ofert. Jednak inaczej niż w zamówieniach cywilnych, zamawiający nie musi zaprosić do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Nie stosuje się bowiem art. 62 ust. 4 p.z.p. Podobna przesłanka stosowania negocjacji bez ogłoszenia dopuszcza je, gdy brak jest ofert niepodlegających odrzuceniu bez względu na przyczynę odrzucenia, tj. przyczyny inne niż wskazane w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Chodzi więc także np. o przyczyny formalne - brak podpisu, złożenie więcej niż jednej oferty przez tego samego wykonawcę, błędy w obliczeniu ceny, a także ze względu na rażąco niską cenę, popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji czy inne przesłanki ustalone przez zamawiajacego). Wówczas jednak do udziału w negocjacjach należy zaprosić wszystkich, którzy złożyli oferty w unieważnionym postępowaniu.

Przesłanką stosowania negocjacji bez ogłoszenia jest także pilność. Poza okolicznościami odpowiadającą treścią art. 62 ust. 1 pkt 4 p.z.p. można skorzystać z tego trybu także gdy pilność wynika z sytuacji kryzysowej - np. stanu zagrożenia konstytucyjnego ustroju państwa, bezpieczeństwa obywateli lub porządku publicznego, w tym spowodowanego działaniami o charakterze terrorystycznym lub działaniami w cyberprzestrzeni, które nie może być usunięte poprzez użycie zwykłych środków konstytucyjnych (art. 2 ust. 1 ustawy z 21 czerwca 2002 r. stanie wyjątkowym - Dz.U. nr 113, poz. 985 ze zm.); stanu wojennego w rozumieniu ustawy z 29 sierpnia 2002 r. o stanie wojennym oraz o kompetencjach naczelnego dowódcy Sił Zbrojnych i zasadach jego podległości konstytucyjnym organom Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. nr 156, poz. 1301 ze zm.), ale także wykonywanie przez siły zbrojne (zamawiającego) zadań polegających na zwalczaniu klęsk żywiołowych i likwidacji ich skutków, działaniach antyterrorystycznych, ochronie mienia, udziale w akcjach poszukiwawczych oraz ratowaniu lub ochrony zdrowia i życia ludzkiego, oczyszczaniu terenów z materiałów wybuchowych i niebezpiecznych pochodzenia wojskowego oraz ich unieszkodliwianiu (art. 3 ust. 2 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 461). Wystąpienie sytuacji kryzysowej zwalnia z obowiązku wykazania, iż konieczność udzielenia zamówienia nie wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i że konieczności tej nie można było przewidzieć.

Transport lotniczy i morski

Kolejna przesłanka, która nie ma swego odpowiednika w zamówieniach cywilnych, to dopuszczalność negocjacji przy zamówieniach na transport lotniczy lub morski. Pojęcie "transport lotniczy" jest zbliżone do definicji przewozu lotniczego, którym zgodnie z ustawą z 3 lipca 2002 r. (t.j. Dz.U. z 2012 r. nr 12, poz. 933 ze zm.) jest lot lub seria lotów, w których przewozi się pasażerów, towary, bagaż lub pocztę, za wynagrodzeniem, w tym na podstawie umowy o czasowym oddaniu statku powietrznego do używania poszerzonej o czynności pomocnicze związane z wykonaniem przewozu. Z kolei transport morski to przewóz zarówno ładunków, jak pasażerów i czynności pomocnicze. Transport nabywany w ten sposób musi dotyczyć Sił Zbrojnych RP (zgodnie z definicją z art. 3 ustawy z 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej) lub sił wykonujących zadania wskazane w przepisie, tj. zapewniające ochronę bezpieczeństwa; siły związane z uczestnictwem w misji zagranicznej. Ochronę bezpieczeństwa zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 287, poz. 1687) zapewnia Policja, są to też służby takie jak Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Służba Kontrwywiadu Wojskowego, Agencja Wywiadu, Służba Wywiadu Wojskowego, Straż Graniczna, Żandarmeria Wojskowa, Biuro Ochrony Rządu. Jednak katalog podmiotowy jest otwarty. Ważne, by celem transportu lotniczego lub morskiego było zapewnienie ochrony bezpieczeństwa, a transport dotyczył podmiotu, który może być określony mianem "siły" - np. Narodowe Siły Rezerwowe. O ile transportowane są "siły", celem może być także udział w misji zagranicznej. Jako misję zagraniczną należy traktować przede wszystkim obecność jednostek wojskowych poza granicami państwa w celu udziału w: konflikcie zbrojnym lub dla wzmocnienia sił państwa albo państw sojuszniczych, misji pokojowej, akcji zapobieżenia aktom terroryzmu lub ich skutkom szkoleniach i ćwiczeniach wojskowych, akcjach ratowniczych, poszukiwawczych lub humanitarnych, przedsięwzięciach reprezentacyjnych (art. 2 ustawy z 17 grudnia 1998 r. o zasadach użycia lub pobytu Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej poza granicami państwa). Aby zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia mogło mieć miejsce, dodatkowo musi występować sytuacja, gdy konieczne jest (bo nie istnieje oferta alternatywna) skorzystanie z usługi wykonawcy, którego oferta jest krótkotrwała, tj. krótsza niż najkrótsze terminy możliwe do zastosowania w trybach podstawowych.

Z wolnej ręki

Skorzystanie z trybu z wolnej ręki jest dopuszczalne w szerszej liczbie przypadków niż w innych zamówieniach. Przede wszystkim ma jednak miejsce w okolicznościach takich, jak w zamówieniach cywilnych - z wyjątkiem przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c pkt 2, 3, 4, 6, 7 p.z.p. Pominięcie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. c jest tu oczywiste. Zamówienia obronne nie mają charakteru artystycznego. Pominięto - w ślad za art. 28 dyrektywy - przesłankę "pokonkursową", a także tę z art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., nie wprowadzając rozwiązania, które zastąpiłoby brak tego przepisu. Tym samym w zamówieniach obronnych nawet wielokrotne unieważnienie przetargu ze względu na brak ofert zgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest podstawą do zamówienia w trybie z wolnej ręki, lecz jedynie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. To utrudnienie w stosunku do zamówień cywilnych nie znajduje raczej uzasadnienia. Pominięcie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 p.z.p. nie oznacza eliminacji instytucji zamówienia uzupełniającego. Jest to możliwe w ciągu 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, bez ograniczenia wartości zamówień uzupełniających do 50 proc. wartości zamówienia podstawowego.

Przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki może zachodzić ze względu na sytuację kryzysową, rozumianą tak jak w przypadku stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. Zwrot "ze względu" oznacza, że samo zamówienie nie musi być udzielane w czasie sytuacji kryzysowej. Konieczność skorzystania z tego trybu może być także jej skutkiem. Nie wchodzi natomiast w grę stosowanie go dla zapobieżenia sytuacji kryzysowej, gdyż wówczas w trakcie udzielania zamówienia ta ostatnia jeszcze nie występuje. Niezbędnym elementem jest tu wymóg natychmiastowego wykonania zamówienia, tj. wystąpienia okoliczności niepozwalających na późniejszą realizację, grożących konsekwencjami nie do zaakceptowania. Trzeci element to brak możliwości zachowania terminów dla trybów podstawowych. Nie jest natomiast konieczne (jak w zamówieniach cywilnych) wykazanie, że nie sposób zrealizować zamiaru zamawiającego przy zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia. W tym kontekście korzystanie z kolejnej, analogicznej do tej z art. 67 ust. 1 pkt 3 przesłanki (sytuacja wyjątkowa, niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, oraz konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia), będzie raczej rzadkie jako trudniejsze.

Dostawy dodatkowe

Dyrektywa obronna, a w konsekwencji p.z.p., przewidują także zamówienia dodatkowe, nabywane w trybie z wolnej ręki. Po pierwsze - zawsze gdy dopuszcza to ogólny przepis art. 67 p.z.p. Wspomina też o zamówieniach na dodatkowe dostawy (udzielane dotychczasowemu wykonawcy), których cechą jest kontynuacja lub wznowienie (a więc po zakończeniu pierwszej fazy) dostaw. Brak ograniczeń wielkości zamówień dodatkowych, choć w dyrektywie użyto w tym miejscu słowa "częściowe", wyraźnie wskazujące, że zamówienie dodatkowe nie może przekroczyć w żadnym wypadku wielkości zamówienia pierwotnego. Czas trwania zamówień dodatkowych nie może przekraczać 5 lat (chyba że zmiana wykonawcy spowodowałaby szczególne trudności). Okres ten trzeba traktować łącznie dla wszystkich zamówień dodatkowych, począwszy od dnia udzielenia pierwszego z nich. Inaczej niż w przypadku zamówień z art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p., to dodatkowe nie musi być udzielone w trakcie realizacji zamówienia podstawowego.

Jak widać, różnic w przepisach o trybach udzielania zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa w stosunku do zamówień cywilnych jest wiele. Dotyczą one jednak przede wszystkim przesłanek stosowania trybów bez ogłoszenia, a nie samego przebiegu postępowania.

@RY1@i02/2013/025/i02.2013.025.215000800.803.jpg@RY2@

Ile wynoszą progi unijne

@RY1@i02/2013/025/i02.2013.025.215000800.804.jpg@RY2@

Włodzimierz Dzierżanowski, dr nauk prawnych, prezes Grupy Doradczej Sienna

Włodzimierz Dzierżanowski

dr nauk prawnych, prezes Grupy Doradczej Sienna