Koncesja na roboty budowlane - czyli pełna swoboda

Zawierając umowy koncesyjne, prywatni zamawiający wykonujący działalność sektorową mogą korzystać z elastycznych uregulowań przetargu przewidzianych w kodeksie cywilnym.

W pewnych sytuacjach także podmioty prywatne mogą być zobowiązane do stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm., dalej: p.z.p.). Będzie tak wówczas, gdy firmy takie wykonują działalność na podstawie tzw. praw szczególnych lub wyłącznych. Zgodnie z art. 3 ust. 2 p.z.p. prawami tymi są te przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, jeżeli spełnienie warunków ich uzyskania nie pociąga za sobą obowiązku ich przyznania. Innymi słowy, w przypadku praw szczególnych lub wyłącznych możemy mieć do czynienia z pewnego rodzaju monopolem państwa na wykonywanie danej działalności. Z tego powodu firma, choć całkowicie prywatna, musi przy dokonywaniu wydatków stosować przepisy o zamówieniach publicznych. Przykładowo, może to być prywatna kopalnia lub lotnisko.

Umowy zawierane przez takich zamawiających mogą niekiedy nabierać charakteru umów koncesji (np. na roboty budowlane). Nastąpi to, gdy kontrakt zawarty z wykonawcą zobowiąże daną firmę do wykonania przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem w postaci wyłącznego prawa do eksploatacji obiektu budowlanego (ewentualnie połączonego z płatnością ze strony udzielającego koncesji). Tytułem przykładu podajmy wybudowanie hali odpraw powiązane z zarabianiem na obsłudze pasażerów lotniska.

Zgodnie z art. 4 pkt 12 p.z.p., przepisów o zamówieniach nie stosuje się do koncesji na roboty budowlane oraz koncesji na usługi w rozumieniu ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. nr 19, poz. 101 ze zm., dalej: u.k.). Dodatkowo art. 138 ust. 2 p.z.p. wskazuje, iż samego p.z.p. nie stosuje się do zamówień sektorowych (czyli tych opisanych w art. 132 i nast. p.z.p.), mających na celu udzielenie koncesji na roboty budowlane, jeżeli koncesje takie są udzielane w celu wykonywania działalności sektorowej.

Powstaje zatem pytanie, jaki jest cel oraz co wynika z powtórzenia przepisu o wyłączeniu stosowania p.z.p. w przypadku koncesji jednocześnie w art. 4 pkt 12 oraz art. 138 ust. 2 p.z.p.? Uznać można, iż wyłączenie zawarte w art. 138 p.z.p. służyć ma odesłaniu do regulacji dotyczących koncesji po to, aby pozwolić prywatnemu zamawiającemu sektorowemu na zawarcie kontraktu spełniającego cechy umowy koncesyjnej także w sytuacjach, gdy brak jest podstaw zastosowania przepisów u.k.

Warto w tym miejscu zaznaczyć, iż art. 3 u.k. zawiera zamknięty katalog zobowiązanych do stosowania jej przepisów. Co szczególnie istotne, wśród tych podmiotów brak zamawiających sektorowych w rozumieniu p.z.p. Oznacza to, iż odesłanie do koncesji na roboty budowlane zawarte w art. 138 ust. 2 p.z.p. nie prowadzi do zastosowania przepisów ustawy o koncesji. Zamawiający sektorowy nie został bowiem wymieniony jako podmiot zobowiązany do stosowania ustawy o koncesji. Artykuł 138 ust. 2 p.z.p. jednoznacznie wyklucza też stosowanie p.z.p. do tego typu umowy. Jakie zatem przepisy stosować ma zamawiający do wykonywania swej działalności sektorowej, jeżeli umowa ma charakter umowy o koncesję na roboty budowlane, a zarówno p.z.p., jak i ustawa o koncesji nie przewidują możliwości ich stosowania w tego typu przypadkach?

Skoro zarówno p.z.p., jak i ustawa o koncesji nie przewidują zastosowania do zamówień sektorowych mających na celu udzielenie koncesji na roboty budowlane, to prywatny zamawiający sektorowy może w przypadku umowy o koncesję na roboty budowlane zawierać takie umowy w oparciu o regulacje kodeksu cywilnego. Wniosek taki znajduje oparcie także w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (17/2004/WE z 31 marca 2004 r. oraz 18/2004/WE z 31 marca 2004 r.), które ustanawiają podobne zasady w przypadku udzielania koncesji. Dla prywatnych zamawiających wykonujących działalność sektorową oznacza to, iż zawierając umowy koncesyjne, mają możliwość korzystania z bardzo elastycznych uregulowań dotyczących przetargu przewidzianych w kodeksie cywilnym.

W pewnych sytuacjach także podmioty prywatne mogą być zobowiązane do stosowania prawa zamówień publicznych

@RY1@i02/2012/220/i02.2012.220.21500020c.802.jpg@RY2@

Hubert Tański radca prawny, starszy prawnik w zespole prawa ochrony konkurencji w warszawskim biurze CMS Cameron McKenna

Hubert Tański

radca prawny, starszy prawnik w zespole prawa ochrony konkurencji w warszawskim biurze CMS Cameron McKenna