Drobny błąd nie dyskwalifikuje oferty

Na szczęście minęły już czasy, gdy pomyłka w liczbie lamp o wartości kilkunastu złotych dyskwalifikowała z liczonego w setkach milionów złotych przetargu na budowę mostu. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.) zamawiający poprawia w ofercie:

● oczywiste omyłki pisarskie,

● oczywiste omyłki rachunkowe (z uwzględnieniem ich konsekwencji),

● inne omyłki, o ile nie spowoduje to istotnych zmian w ofercie.

Najmniej wątpliwości budzą dwa pierwsze punkty. Oczywista omyłka pisarska to taki błąd, który widać na pierwszy rzut, kiedy wiadomo, że powinno zostać napisane co innego, niż jest. Klasyczny przykład to literówka w nazwie produktu, zwłaszcza gdy w innych miejscach oferty podano jego prawidłową nazwę. Ale uwaga - jeśli istnieje produkt o nazwie, jaką błędnie podał wykonawca, to uznanie go za oczywistą omyłkę może już być problematyczne. Trudno bowiem mówić o tym, że na pierwszy rzut oka wiadomo, co chciał napisać wykonawca. Zwłaszcza gdy taki błąd konsekwentnie powtarza się w całej ofercie.

Błąd rachunkowy to np. nieuwzględnienie jednej z pozycji kosztorysu w ogólnej cenie. Zamawiający sumuje wówczas poszczególne rubryki i wpisuje cenę, która wychodzi mu z tych obliczeń.

Tylko to, co znane

Dużo więcej wątpliwości pojawia się przy poprawianiu innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji. Nie zawsze bowiem wiadomo, kiedy zmiana w ofercie (poprawienie błędu) jest nieistotna.

Z orzecznictwa wynika, że trzeba badać całokształt skutków. Dla przykładu - jeśli poprawienie błędu zmieni cenę o 0,3 proc., to można to uznać za nieistotne. Jeśli jednak już o 10 proc., to trudno już mówić o nieistotności.

Równie ważne jest też, by zamawiający sam z siebie mógł poprawić błąd. Jeśli zaś wykonawca w kosztorysie nie wyceni jakichś pozycji, to zazwyczaj nie będzie w stanie tego uczynić. Samodzielnie zamawiający nie jest w stanie zdecydować, ile za jakąś pracę czy materiały chciałby otrzymać wykonawca. Nie może o to zapytać przedsiębiorcy, bo to oznaczałoby z kolei zakazane prawem negocjacje dotyczące oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.).

Jeśli jednak brakujące produkty (lub te same prace) powtarzają się w innych częściach formularza, to nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający przepisał przyjęte w nich ceny. Oczywiście jeśli nie będzie to powodowało istotnych zmian w ofercie.

Dużo mniejsze problemy powoduje poprawianie tego typu błędów przy rozliczeniu ryczałtowym. Tu bowiem i tak ostateczna cena się nie zmienia, gdyż wykonawca musi w niej uwzględnić wszystkie prace.

Oświadczenie to nie wszystko

Dość często, w przypadku błędów w ofertach, wykonawcy powołują się na dołączone do nich oświadczenia o zgodności z wymaganiami postawionymi w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia. Uważają, że skoro potwierdzili, że będą realizować zamówienie zgodnie ze specyfikacją, to ewentualne uchybienia w treści oferty jej nie dyskwalifikują.

To błąd. Treść oferty jest bowiem równie ważna, a najczęściej ważniejsza niż samo oświadczenie przedsiębiorcy o spełnianiu wymagań wynikających ze specyfikacji. Jeśli zamawiający wymaga zastosowania odpowiedniej technologii, a w ofercie wskazano inną, to takiego błędu nie da się poprawić, nawet gdy z oświadczenia płynie potwierdzenie realizacji zlecenia zgodnie z tym, czego chce zamawiający.

Wolno milczeć

W przeciwieństwie do oczywistych omyłek pisarskich oraz rachunkowych na poprawienie innych błędów wykonawca może się nie zgodzić. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 odrzuca się ofertę, jeśli "wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki".

Jak rozumieć ten przepis? Czy przedsiębiorca musi wyartykułować zgodę na poprawki? Z orzecznictwa wynika, że nie. Wystarczy, że przeciw nim nie zaprotestuje.

Liczy się treść, a nie forma

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeśli "jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Słowo "treść" jest tutaj kluczowe. Dawniej bowiem odrzucano również oferty niezgodne ze specyfikacją co do formy. Od 2004 r. forma już jednak nie ma znaczenia. Nawet jeśli wykonawca pomyli się w numeracji stron czy też nie zszyje oferty, tak jak tego wymaga zamawiający, to nie jest to powód do odrzucenia oferty. Za błąd formalny uważa się także brak parafy osoby uprawnionej na każdej ze stron oferty (czego wciąż wymagają niektórzy zamawiający).

Z orzecznictwa

Izba potwierdza, że pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. (...) Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.

Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Ustalenie wysokości faktur oraz dat ich wystawienia i realizacji stanowi element oświadczenia woli wykonawcy. Porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty.

Rozbieżność między ogólnymi deklaracjami wykonawcy, że wykona zamówienie zgodnie z postanowieniami specyfikacji, a między faktycznie skonkretyzowaną w ofercie oznaczoną usługą wraz podaniem modelu sprzętu i jego właściwościami - stanowi wyraz wewnętrznej niespójności oferty i jej sprzeczności z postanowieniami specyfikacji. Ogólne deklaracje rutynowo zamieszczane w formularzach oferty w żadnej mierze nie mogą stanowić wyrazu wiążących intencji wykonawcy - zaoferowania świadczenia zgodnego z wymaganiami zamawiającego, skoro zaprzeczają temu stwierdzeniu zobowiązania szczegółowe zaciągnięte w ofercie - które jednocześnie miałyby stanowić przedmiot sprostowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

W przypadku gdy poprawki dokonane na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. dotyczą niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, zamawiający obowiązany jest odrzucić ofertę, jeśli w ciągu trzech dni wykonawca ustosunkował się do informacji o dokonanej poprawie, wyrażając brak zgody na taką poprawę (nie zgadzając się na jej dokonanie).

Wyrok z 14 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 689/11)