Sześć błędów najczęściej popełnianych w gminnych przetargach

Gminne czy powiatowe przetargi rządzą się swoimi prawami. Po pierwsze w wielu z nich startują głównie lokalne firmy. Po drugie, zwłaszcza w mniejszych jednostkach samorządu terytorialnego, ich wartość nie przekracza progów unijnych, co oznacza, że można zastosować nieco mniej restrykcyjne procedury. Po trzecie wreszcie, sporo jest gmin, które udzielają na tyle mało zamówień, że nie opłaca im się tworzyć specjalnych komórek, czy nawet zatrudniać pracowników zajmujących się wyłącznie przetargami. Tymczasem ustawa - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: p.z.p.) do najłatwiejszych nie należy. Popełnić błąd przy jej stosowaniu jest stosunkowo łatwo. Poniżej opisujemy sześć, subiektywnie wybranych, ale chyba najczęściej powtarzających się uchybień.

Błąd 1. Naruszenie zasad konkurencji

Najważniejszym etapem, podczas którego zamawiający ustala, co tak naprawdę chce kupić, jest przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia. Chociaż to do urzędu należy ostateczne zdanie to jednak p.z.p. narzuca pewne zasady, których łamać nie można. Dwie główne wynikają z art. 7 p.z.p. Zgodnie z nim postępowanie przeprowadza się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dotyczy to wszystkich czynności w przetargu, a w szczególności opisu przedmiotu zamówienia. Potwierdza to art. 29 ust. 2 p.z.p., który stanowi wprost, że przedmiotu zamówienia nie wolno opisywać w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Nie może on więc być dyskryminujący dla części wykonawców. Nie może też innych stawiać w uprzywilejowanej pozycji.

Niestety niektórzy zamawiający wprowadzają tak szczegółowe wymagania, że tylko jeden wykonawca, czy wręcz jeden produkt jest w stanie je spełnić. Nie zawsze bierze się to z ich złej woli bądź celowego preferowania jakiegoś rozwiązania. Urzędnicy, pisząc specyfikację, czasami po prostu podpierają się gotowymi katalogami firm, a nawet wręcz je kopiują. Później zaś okazuje się np., że w przetargu na samochód dla prezydenta miasta wymaga się prześwitu, który ma tylko jedna marka. Albo przy zakupie laptopa - ekstraprzycisku na klawiaturze, który oferuje jeden tylko producent.

Z orzecznictwa

"W piśmiennictwie dominuje pogląd, iż nie jest dopuszczalne opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, gdyż opis taki narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Podkreśla się przy tym, iż określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez innych".

z 30 maja 2011 r., sygn. akt I C 317/09

Zawężenie konkurencji jest dopuszczalne, ale tylko wtedy, gdy jest to uzasadnione rzeczywistymi potrzebami zamawiającego. Jeśli w gminnych budynkach są wąskie garaże, to urzędnicy wytłumaczą, dlaczego zamawiane przez nich auta muszą mieć taką, a nie inną szerokość. Gdy nie będą mieli rzeczowych argumentów, powinni jednak liczyć się z ewentualną przegraną przed Krajową Izbą Odwoławczą i zastrzeżeniami w przypadku kontroli.

Im bardziej specyficzne są potrzeby zamawiającego, tym bardziej zawężona może zostać konkurencja. Warto jednak pamiętać, że jeśli ostatecznie tylko jeden wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie, to przetarg może w ogóle okazać się niepotrzebny. Zawarcie umowy jest bowiem dopuszczalne w trybie wolnej ręki. Art. 67 ust. 1 pkt 1 pozwala na to, jeśli dostawy, usługi lub roboty budowlane "z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze" mogą być świadczone przez jednego tylko wykonawcę.

Z orzecznictwa

"Ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. (...) Dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie".

z 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 318/12

Błąd 2. Za mało szczegółów

O ile zbyt drobiazgowe wymagania mogą zostać uznane za ograniczenie uczciwej konkurencji, o tyle zbyt ogólne będą z kolei naruszały art. 29 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z nim "przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty". Innymi słowy opis musi być na tyle jednoznaczny, by przedsiębiorcy wiedzieli, co mogą zaoferować i na jakich warunkach.

Zamawiający musi więc z jednej strony tak napisać specyfikację, by w możliwie najmniejszy sposób ograniczać konkurencję, z drugiej jednak na tyle dokładnie, by wiadomo było, co chce zamówić, i żeby zainteresowani mogli skalkulować swe oferty, przede wszystkim zaś wiedzieli, jakie czynniki cenowotwórcze w nich uwzględnić. Dla przykładu przy zamówieniu na sprzątanie znaczenie może mieć chociażby to, jaką powierzchnię podłogi zajmuje linoleum, a jaką parkiet.

Z orzecznictwa

"Brak określenia powierzchni poszczególnych elementów zamówienia przy różnym zakresie i sposobie wykonywania usług powoduje brak możliwości rzetelnej kalkulacji ceny oferty. W ocenie Izby dane te nie tylko mogą, ale mają wpływ na prawidłowe sporządzenie oferty, której istotny element stanowi cena. Jak wskazał odwołujący, w odniesieniu do części zamówienia, brak szczegółowego wskazania powierzchni z dookreśleniem ich rodzaju (powierzchnie drewniane, powierzchnie PCV) przekłada się nie tylko na nakład pracy potrzebny do wykonania tak zróżnicowanych czynności ale również na stosowane do ich realizacji środki i narzędzia".

z 24 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 302/12

Z opisem przedmiotu zamówienia związany jest też inny częsty popełniany błąd - używanie nazw własnych towarów czy też ich producentów. Co do zasady jest to zakazane w art. 29 ust. 3 p.z.p. Pozwala on na używanie znaków towarowych tylko wówczas, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać go za pomocą dostatecznie dokładnych określeń.

Nawet w tych wyjątkowych sytuacjach (np. gdy urząd posiada już urządzenia, z którymi kupowany sprzęt musi być kompatybilny), wskazując konkretne nazwy produktów zamawiający musi umożliwić zaoferowanie rozwiązań równoważnych. I tu właśnie często dochodzi do błędów. Otóż urzędnicy najczęściej poprzestają na dopisaniu sformułowania "lub równoważne". To prawda, że literalnie to właśnie nakazuje przepis, jednak zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie jednoznacznie wskazuje się na obowiązek doprecyzowania, jakie warunki musi spełnić dana oferta, by została uznana za równoważną.

Z orzecznictwa

"Samo podanie w specyfikacji - jak uczynił to zamawiający - określenia "lub równoważny" bez podania co pod tym pojęciem rozumie nie czyni zadość przepisom ustawy p.z.p. Dopuszczenie produktów równoważnych nie może być bowiem iluzoryczne lecz rzeczywiste. W niniejszym stanie faktycznym zamawiający zażądał bowiem aby zaoferowany produkt równoważny zapewniał »jednorodność techniczną, technologiczną, zarządzającą, serwisową i funkcjonalną ze sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego«, nie podając jednocześnie informacji pozwalających na osiągnięcie tej jednorodności przez oferowany produkt równoważny. Tym samym doprowadzając do sytuacji, okoliczności której wykazali odwołujący i przystępujący, iż przygotowanie i złożenie oferty na produkt równoważny w tym konkretnym stanie faktycznym jest niemożliwe".

z 12 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2283/12

Błąd 3. Zbyt szybkie wykluczenie

Zdarza się, że urzędnicy sprawdzając czy dany wykonawca spełnia warunki formalne udziału w przetargu, zapominają o art. 26 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z nim są zobowiązani wezwać do uzupełnienia dokumentów, oświadczeń, a także pełnomocnictw, zarówno wtedy gdy są one błędne (np. nie potwierdzają spełniania warunków), jak i wówczas, gdy w ogóle ich brakuje.

W praktyce bywa tak, że zamawiający, widząc w wykazie wykonanych wcześniej prac, który ma potwierdzać doświadczenie, zamówienie nieadekwatne do postawionych wymagań, z miejsca wyklucza wykonawcę. Tymczasem powinien wezwać go do uzupełnienia braków. Z obowiązku tego jest zwolniony tylko wówczas, gdy oferta i tak podlegałaby odrzuceniu (np. z powodu niezgodności ze specyfikacją) lub przetarg musi zostać unieważniony.

Z orzecznictwa

"Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że na zamawiającym spoczywa obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełniania brakujących lub zawierających błędy dokumentów i oświadczeń. (...) Tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 p.z.p. ma zastosowanie nie tylko do uzupełnienia brakujących dokumentów, ale także do dokumentów błędnych. (...) W orzecznictwie podkreśla się, że odmienna interpretacja tego przepisu prowadziłaby do naruszenia art. 7 p.z.p., bowiem wykonawca, który w ogóle nie złożył określonych dokumentów (...), byłby w lepszej sytuacji niż wykonawca, który złożył dokumenty lub oświadczenia wadliwe, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.

z 3 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2583/12

Zamawiającemu, przynajmniej co do zasady, tylko raz wolno wezwać do uzupełnienia dokumentów. Czasem jednak zdarza się, że kolejne wezwanie nie tylko jest prawnie dopuszczalne, ale wręcz konieczne. Bywa tak chociażby wtedy, gdy najpierw zamawiający dostrzeże jeden błąd (lub braki) w dokumentach, a po wnikliwszej analizie kolejne.

To jednak nie wszystko. Czasem zdarza się, że trzeba wezwać po raz wtóry do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jest to niezbędne, gdy pierwsze wezwanie dotyczy innych okoliczności niż te, które ostatecznie miałyby zaważyć na wykluczeniu przedsiębiorcy z przetargu.

Z orzecznictwa

"Chociaż w toku niniejszego postępowania wykonawca był już wzywany do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, a zgodnie z jednolitą wykładnią tego przepisu, prezentowaną przez KIO, dopuszczalne jest tylko jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego dokumentu, to biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, w ocenie Izby, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. jest konieczne i uzasadnione. W pierwszej kolejności zwrócić bowiem należy uwagę, iż wezwanie dotyczyło co prawda tego samego dokumentu, ale nastąpiło z innych przyczyn, tj. z tego powodu, iż zleceniodawcą badań był inny podmiot. Po drugie, sam zamawiający uznał, iż wezwanie z tego powodu było nieuzasadnione, gdyż uznał wyjaśnienia wykonawcy, złożone w odpowiedzi na wezwanie, za słuszne, a tym samym prawidłowość dokumentu".

z 4 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 2757/11

Błąd 4. Brak szans na poprawę

Oferta, która jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, musi zostać odrzucona. Wcześniej jednak, o czym zapominają niektórzy zamawiający, trzeba sprawdzić, czy nie da się poprawić niektórych omyłek. Nakazuje to art. 87 ust. 2 p.z.p. Zgodnie z nim zamawiający poprawia w ofercie:

- oczywiste omyłki pisarskie,

- oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

- inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

Zwłaszcza ten ostatni punkt budzi wiele nieporozumień. Nie zawsze bowiem wiadomo, jakie zmiany można uznać za nieistotne.

Sytuacja jest prosta, gdy w przetargu na remont szkoły wykonawca zaproponuje nie ten co trzeba kolor farby. Oczywiste jest, że poprawienie tej omyłki nie wpłynie istotnie na ofertę (tym bardziej że firma, która się pomyliła, musi wyrazić zgodę na korektę).

Nawet jednak dużo bardziej znaczące omyłki nadają się do poprawienia. Zwłaszcza przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, ponieważ wówczas ostateczna cena nie ulegnie zmianie. Ewentualny kosztorys ma wtedy charakter jedynie informacyjny.

Z orzecznictwa

"Przepisy p.z.p. nie zawierają wytycznych, w jaki sposób oceniać istotność zmian w treści oferty. Kwestię tę należy analizować z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy oraz celu przepisu art. 87 ust. 2 p.z.p., którym jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert merytorycznie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco".

z 15 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 236/12

Problem pojawia się wówczas, gdy przy wynagrodzeniu kosztorysowym wykonawca zapomniał o wycenieniu którejś z pozycji. Orzecznictwo wskazuje, że zamawiający nie ma prawa zrobić tego za niego. Nie wie bowiem, ile żądałby przedsiębiorca, a wszelkie konsultacje dotyczące zmiany treści oferty są zakazane.

Jednak i na to jest sposób. Zapobiegliwi zamawiający w takich sytuacjach zaznaczają w specyfikacji, że w razie braku wyceny poszczególnych pozycji uznają, iż zostały one uwzględnione w innych punktach oferty. Oczywiście postanowienie to jest możliwe do zastosowania tylko wówczas, gdy brak wyceny nie będzie istotnie wpływał na treść oferty.

Błąd 5. Nieprawdziwe informacje

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający musi wykluczyć z przetargu wykonawcę, który złożył "nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania". Niewłaściwa interpretacja tego przepisu stanowi obecnie jeden z częstszych powodów odwołań wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej.

Problem dotyczy zwłaszcza sytuacji, gdy w dokumentach złożonych wraz z ofertą przedsiębiorca podaje informacje, które mają potwierdzić spełnianie przez niego warunków, a okazuje się, że są one niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Załóżmy, że organizator przetargu wymaga wcześniejszej realizacji co najmniej dwóch zamówień na docieplenie budynków specjalną technologią. Przedsiębiorca wskazuje dwie takie inwestycje, ale okazuje się, że nie odpowiadają one warunkom postawionym przez zamawiającego. Zostaje więc wezwany do uzupełnienia dokumentów i przedkłada nowe, wskazujące na poprawne już, tym razem, zlecenia. Mimo że spełnia warunki, to jednak zostaje wykluczony, gdyż pierwotnie podał nieprawdziwe informacje. Chociaż rzeczywiście minął się z prawdą, gdyż oświadczył, że spełnia warunki, choć nie spełniał, to zrobił to nieświadomie, bo sądził, że stosowana przez niego technologia odpowiada tej, jakiej wymaga zamawiający.

Krajowa Izba Odwoławcza do niedawna była niekonsekwentna w swoim orzecznictwie. W niektórych wyrokach uznawała, że podanie nieprawdziwych informacji niejako automatycznie ma wpływ na wynik postępowania, a więc konieczne jest wykluczenie. Orzeczenia te były jednak skutecznie kwestionowane przez Urząd Zamówień Publicznych, a sądy okręgowe uwzględniały kierowane przez niego skargi. W ostatnim czasie KIO zaczęła uwzględniać wyroki wyższej instancji i orzecznictwo w tym zakresie uległo ujednoliceniu. Zgodnie z nim tylko celowe kłamstwo wykonawcy, który chciał dzięki niemu wygrać przetarg, dyskwalifikuje z walki o zamówienie. Co więcej, to zamawiający musi mieć dowody na to, że nieprawdziwa informacja nie wynikała z powodu pomyłki.

Z orzecznictwa

"Sąd Okręgowy nie podziela poglądu, iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania oraz że wykluczenie na postawie art. 24 ust. 3 pkt 3 p.z.p. winno następować automatycznie - bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie sądu przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia".

z 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12

Błąd 6. Bezpodstawne unieważnianie

Czasem, gdy przetarg z jakichś względów idzie nie po myśli zamawiającego, pierwszym odruchem może być chęć jego unieważnienia. Przepisy są tu jednak bezwzględne. Jest to dopuszczalne wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach. Wyliczono je w art. 93 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z nim postępowanie się unieważnia jeśli:

1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden ważny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2) w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;

3) w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji albo nie została złożona żadna oferta;

4) cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (chyba że może ją zwiększyć);

5) jeśli wykonawcy, którzy pierwotnie uzyskali tyle samo punktów, po wezwaniu zamawiającego zaproponowali te same ceny;

6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, która nie pozwala na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Dodatkowo w ust. 1a tego przepisu przewidziano możliwość unieważnienia przetargu w sytuacji, gdy zamawiający nie otrzyma środków unijnych.

Każdą z tych przesłanek należy interpretować ściśle. Potwierdza to zarówno doktryna, jak i orzecznictwo.

Z orzecznictwa

"Skład orzekający podkreśla, że postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest prowadzone po to, aby zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i udzielił zamówienia publicznego, czyli - zgodnie z art. 2 pkt 13 p.z.p. - zawarł odpłatną umowę z wykonawcą. Wykluczanie wykonawców, odrzucanie ofert czy unieważnianie postępowań powinny być traktowane jak wyjątki, a więc przepisy normujące te instytucje muszą być stosowane ściśle. Nie mogą być interpretowane rozszerzająco".

z 9 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2318/12

Chyba najczęściej nadużywany jest pkt 6 zacytowanego wyżej przepisu. Zamawiający musi pamiętać, że wszystkie wskazane w nim przesłanki muszą nastąpić łącznie i mieć charakter obiektywny. Aby unieważnić przetarg:

wmusi nastąpić istotna zmiana okoliczności,

wkontynuacja przetargu lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym (przy czym nie można z nim utożsamiać interesu samego urzędu),

wrozpoczynając przetarg, nie można było przewidzieć tych okoliczności.

Z orzecznictwa

"Do zastosowania przepisu konieczne jest ustalenie, że zmiana okoliczności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Powyższa przesłanka unieważnienia postępowania rozumiana jest jako przejaw ochrony interesu publicznego, utożsamianego z celowym, gospodarnym i efektywnym wydatkowaniem środków publicznych. (...) Istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania narusza interes publiczny, któremu miało służyć".

z 6 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 156/12

Małe zamówienia na mniej restrykcyjnych zasadach

Przy zamówieniach poniżej progów unijnych zamawiający mogą stosować szybsze i mniej uciążliwe dla nich procedury. W przetargach samorządowych granicę wyznaczają progi: 200 tys. euro (przy dostawach lub usługach) i 5 mln euro (przy robotach budowlanych). Ułatwienia dotyczą m.in.:

Przedsiębiorcy mogą zakwestionować przed KIO wyłącznie: wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; wykluczenie siebie z przetargu oraz odrzucenie swojej oferty. Oznacza to, że nie można podważać wyboru konkurencyjnej oferty, zapisów specyfikacji czy chociażby decyzji o unieważnieniu przetargu.

W przetargu ograniczonym wystarczy dać wykonawcom na złożenie ofert 7 dni (przy dostawach lub usługach) oraz 14 dni (przy robotach budowlanych) liczonych od dnia publikacji ogłoszenia. Dla porównania podstawowy termin w droższych przetargach to 40 dni.

To specjalny tryb, w którym wszystkie oferty (zwane postąpieniami) są składane na platformie elektronicznej. Można go stosować wyłącznie poniżej progów unijnych. Chociaż wydaje się idealny dla wielu zamówień (prosty, szybki, pozwalający ograniczyć papierową dokumentację), to z jakiś względów nadal nie jest zbyt popularny wśród zamawiających. Może to dziwić, zwłaszcza że przeprowadzenie e-licytacji nie wiąże się z żadnymi dodatkowymi kosztami. UZP udostępnia za darmo specjalnie do tego stworzoną platformę (https://licytacje.uzp.gov.pl/).

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl