Jak przedsiębiorca może prowadzić wspólne inwestycje z sektorem publicznym

Korzystając z koncesji lub PPP, samorząd będzie mógł zawrzeć umowę z prywatnym przedsiębiorcą, który sfinansuje np. budowę parkingu lub oczyszczalni ścieków. Potem w zamian za to firma będzie czerpała zyski z użytkowania obiektu lub oprócz zysków z eksploatacji otrzyma zapłatę. Partnerstwo publiczno-prywatne musi być połączone także z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego.

Nowością będzie możliwość udzielania koncesji nie tylko na roboty budowlane, lecz także na usługi. Dotychczas w obrocie gospodarczym funkcjonowały tylko koncesje na roboty budowlane. Były one traktowane jako szczególny rodzaj zamówienia publicznego. Ta regulacja okazała się w praktyce niewystarczająca, więc zdecydowano o przeniesieniu jej do odrębnej ustawy poświęconej wyłącznie problematyce koncesji. Zabieg ten pozwolił wprowadzić do ustawy koncesji wiele nowych rozwiązań, które w przepisach o zamówieniach publicznych nie mogłyby funkcjonować (np. poszerzono możliwości uzupełniania i doprecyzowywania ofert, odsunięto moment żądania od firm dokumentów na czas po wyborze oferty i wyłącznie od wybranego wykonawcy).

Nabywanie usług i robót budowlanych przez podmioty sektora publicznego będzie więc wkrótce możliwe zarówno na podstawie prawa zamówień publicznych (p.z.p.), jak i ustawy o koncesji. O tym, które przepisy zastosuje urząd w konkretnym przypadku, przesądzi forma płatności. W przypadku nabywania usług lub robót na podstawie p.z.p. płatność wobec przedsiębiorcy będzie ustalana w formie pieniądza i dłużnikiem wykonawcy z tego tytułu będzie zawsze zamawiający zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia. W przypadku koncesji przynajmniej część należnej wykonawcy zapłaty będzie musiała pochodzić z uzyskiwania korzyści ze świadczonej usługi od bezpośrednich usługobiorców. Ma to miejsce, gdy przedsiębiorca (koncesjonariusz) zacznie wykonywać jakieś usługi publiczne, których odbiorcą będą mieszkańcy, a nie podmiot publiczny. Przykładowo, koncesjonariusz będzie zarządzać obiektem użyteczności publicznej, np. basenem lub parkingiem, i część jego wynagrodzenia będzie pochodzić z opłat wnoszonych przez użytkowników tej usługi.

Koncesja będzie traktowana jako szczególna umowa, na podstawie której przedsiębiorca (koncesjonariusz) zobowiąże się wobec podmiotu publicznego (koncesjodawcy) do wykonania robót budowlanych lub usług. W zamian za to otrzyma wynagrodzenie, które będzie polegać na prawie do korzystania z obiektu budowlanego lub usługi, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Cechą koncesji jest to, że płatność koncesjodawcy nie będzie mogła prowadzić do odzyskania przez przedsiębiorcę całości nakładów związanych z wykonywaniem koncesji. Zatem to przedsiębiorca będzie w zasadniczej części ponosił ryzyko ekonomiczne związane z wykonywaniem koncesji.

Procedura koncesyjna ma być łatwiejsza do zastosowania i mniej sformalizowana niż przepisy o zamówieniach publicznych. Urząd, wybierając koncesjonariusza (firmę), będzie musiał jednak zachować zasady jawności i konkurencyjności. Koncesjodawca, tworząc opis przedmiotu koncesji, będzie miał obowiązek zrobić to w sposób umożliwiający zainteresowanym podmiotom jednakowy dostęp do wykonywania koncesji. Co do zasady, opis przedmiotu koncesji nie będzie mógł zawierać znaków towarowych, patentów, oznaczenia typu, pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania zainteresowanego podmiotu z postępowania. Tylko wyjątkowo będzie to dopuszczalne, i to pod warunkiem, że opisowi będą towarzyszyć wyrazy: lub równoważny.

Przedsiębiorca zainteresowany koncesją powinien w odpowiedzi na ogłoszenie złożyć wniosek do Urzędu. Ogłoszenie o usługach będzie można znaleźć w Biuletynie Zamówień Publicznych i na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. W przypadku koncesji na roboty budowlane urząd będzie miał obowiązek przesłać ogłoszenie do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Informacje o koncesji znajdą się także w siedzibie Urzędu i na jego stronie internetowej. Kandydaci, którzy złożą wnioski, zostaną zaproszeni do negocjacji co do istotnych aspektów koncesji. Następnie Urząd poprosi ich o złożenie ofert. Koncesjodawca wybierze ofertę najkorzystniejszą z ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Urząd będzie mógł prowadzić postępowanie także w przypadku, gdy wpłynęła tylko jedna oferta. Koncesjodawca będzie mógł również żądać od oferentów wyjaśnień, sprecyzowania lub dopracowania złożonych ofert. Jednak wyjaśnienia nie będą mogły prowadzić do zmiany oferty lub warunków zawartych w opisie warunków koncesji, co mogłoby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Na etapie oceny wniosków firm o zawarcie umowy koncesji koncesjodawca nie będzie jeszcze żądał dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kandydaci zainteresowani koncesją wraz z wnioskiem o zawarcie umowy koncesji będą mogli składać oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Warunki będą mogły dotyczyć przykładowo zdolności ekonomicznej wykonawcy, jego kwalifikacji technicznych lub zawodowych, posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia czy też dysponowania potencjałem technicznym. Koncesjodawca będzie dokonywał opisu sposobu oceny spełniania warunków w ogłoszeniu o koncesji.

Obowiązek dostarczenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez przedsiębiorcę warunków udziału w postępowaniu został przeniesiony na moment po wyborze oferty najkorzystniejszej. Będzie on dotyczył wyłącznie przedsiębiorcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. Ale uwaga. Jeżeli wybrany oferent będzie uchylał się od zawarcia umowy, np. przez niezłożenie wymaganych dokumentów, koncesjodawca będzie mógł zawrzeć umowę z oferentem, który złożył kolejną najkorzystniejszą ofertę. Będzie miał prawo także zatrzymać wadium takiego przedsiębiorcy.

Kryteria wyboru wykonawcy ustali Urząd w ogłoszeniu o koncesji oraz opisie warunków udzielanej koncesji. Kryterium ceny oraz kryterium czasu trwania koncesji nie będzie obowiązkowe. Przepisy wskazują tylko przykładowe kryteria, np. wysokość współfinansowania koncesji ze środków oferenta, koszty użytkowania przedmiotu koncesji, jakość wykonania, wartość techniczną, właściwości estetyczne i funkcjonalne, aspekty środowiskowe, rentowność, termin wykonania koncesji. Przy koncesji na roboty budowlane kryteria oceny będą mogą dotyczyć właściwości zainteresowanego podmiotu, charakteryzować jego doświadczenie, wiedzę, umiejętności.

Po wyborze najkorzystniejszej oferty koncesjodawca zawrze z oferentem umowę. Kontrakt musi mieć formę pisemną pod rygorem nieważności. Zakazane będzie co do zasady dokonywanie w niej zmian w stosunku do treści oferty, na podstawie której zawarto umowę koncesji. Umowa koncesji będzie mogła być zawarta na okres do 30 lat w przypadku robót budowlanych lub na okres do 15 lat w przypadku koncesji na usługi. Jeśli okres zwrotu nakładów przedsiębiorcy poniesionych w związku z wykonywaniem koncesji będzie dłuższy niż te okresy, wówczas umowa może zostać zawarta na okres dłuższy.

Podmiot publiczny (koncesjodawca) będzie mógł także zawrzeć z koncesjonariuszem (przedsiębiorcą) dodatkową umowę na wykonanie robót budowlanych nieobjętych koncesją, ale tylko jeżeli zostaną spełnione przesłanki ściśle określone w ustawie. Ograniczenia w tym zakresie wprowadzono dlatego, że przy umowie dodatkowej wyłączona jest zasada konkurencyjności i inni przedsiębiorcy nie mogą ubiegać się o jej zawarcie. Podstawową przesłanką zawarcia dodatkowej umowy będzie to, że ze względu na okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy koncesji, roboty dodatkowe stały się niezbędne do wykonania obiektu budowlanego. Ponadto konieczne będzie wykazanie, że dodatkowe roboty budowlane ze względów technicznych lub ekonomicznych nie będą mogły zostać oddzielone od przedmiotu objętego koncesją w sposób nieuciążliwy dla koncesjodawcy. A w przypadku gdy możliwe będzie ich oddzielenie - trzeba wykazać dodatkowo, że są bezwzględnie niezbędne do zakończenia robót.

Wprowadzono także ograniczenia dotyczące wartości dodatkowej umowy na roboty. Jej łączna wartość nie będzie mogła przekroczyć 50 proc. wartości koncesji. Umowa zawarta z naruszeniem ustawowych wymagań będzie nieważna.

Firmy niezadowolone z rozstrzygnięcia postępowania będą mogły wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący powziął, lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez koncesjodawcę w sprawie. Skargę należy wnosić za pośrednictwem koncesjodawcy. Urząd, którego czynność zaskarżono, będzie mógł uwzględnić skargę w całości do dnia rozpoczęcia rozprawy.

Skarga na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej będzie wstrzymywała prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Urząd musi się więc w takim wypadku wstrzymać z zawarciem umowy do czasu ogłoszenia orzeczenia przez wojewódzki sąd administracyjny. Jednak wyjątkowo na wniosek koncesjodawcy sąd będzie mógł na posiedzeniu niejawnym wyrazić zgodę na zawarcie umowy koncesji mimo nierozstrzygnięcia skargi. Aby sąd wydał takie postanowienie, urząd musi udowodnić, że negatywne konsekwencje wstrzymania zawarcia umowy dla interesu publicznego mogłyby przewyższyć wynikające z tego korzyści dla ochrony wszystkich interesów, co do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez koncesjodawcę w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji. Wprowadzenie przy koncesjach właściwości sądów administracyjnych wzbudza kontrowersje. Część przedstawicieli doktryny wskazuje, że sprawy dotyczące koncesji mają naturę cywilnoprawną, więc spory co do wyboru wykonawcy powinny być rozstrzygane przez sądy powszechne lub przez arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych. Twórcy nowych przepisów bronią rozwiązania, podkreślając, że kontrola sądów administracyjnych ma się ograniczać wyłącznie do legalności działania koncesjodawców.

Nowa ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym zastąpi martwe przepisy o PPP z 2005 roku (Dz.U. z 2005 r. nr 169, poz. 1420). W ramach partnerstwa publiczno-prywatnego będzie możliwa wspólna realizacja przedsięwzięcia przez podmiot publiczny i prywatnego przedsiębiorcę. Partnerska współpraca powinna być oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy nimi. Przedsięwzięcie PPP będzie mogło dotyczyć budowy lub remontu obiektu budowlanego, świadczenia usług, wykonania dzieła lub innego świadczenia. Musi być ono jednak połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Przykładowo, jeżeli zobowiązanie przedsiębiorcy ma polegać wyłącznie na wzniesieniu obiektu budowlanego, za co przewidziana jest zapłata sumy pieniężnej (zamówienie publiczne na roboty budowlane) albo prawo do pobierania opłat od użytkowników (koncesja na roboty budowlane), to do zawarcia takiej umowy zastosowanie przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym nie jest konieczne.

Nowa ustawa likwiduje wiele dotychczasowych barier w rozwoju PPP. Znosi przede wszystkim ustawowy obowiązek sporządzania przez sektor publiczny kosztownych analiz ekonomicznych i prawnych przedsięwzięcia na etapie wczesnego planowania projektu PPP. Decyzja w tej kwestii będzie więc należała do urzędników. Większość ekspertów wskazuje jednak, że mimo formalnego zniesienia obowiązku przygotowania analiz żaden podmiot nie zdecyduje się na projekty PPP bez analiz.

O planowanym projekcie PPP przedsiębiorca będzie mógł się dowiedzieć z Biuletynu Zamówień Publicznych oraz Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej. Informacje o partnerstwie będą również zamieszczane w Biuletynie Informacji Publicznej.

Partner prywatny do przedsięwzięcia PPP będzie wybierany na podstawie prawa zamówień publicznych lub w drodze negocjacji przewidzianych w ustawie koncesyjnej. Wybór trybu będzie zależał od źródła finansowania przedsięwzięcia. Jeżeli wynagrodzenie partnera prywatnego będzie polegało na prawie do pobierania pożytków z partnerstwa, albo na tym prawie wraz z zapłatą sumy pieniężnej, to urzędnicy będą musieli stosować ustawę o koncesjach na roboty budowlane i usługi. W pozostałych przypadkach przedsiębiorca będzie wybierany na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych.

Ustawa o PPP definiuje ofertę najkorzystniejszą jako tę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans wynagrodzenia i innych kryteriów odnoszących się do przedsięwzięcia. Podmiot publiczny będzie mógł ocenić ofertę według kryteriów, tj.

1) podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym;

2) terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane.

Dodatkowo innymi kryteriami oceny będą mogły być m.in. podział dochodów pochodzących z przedsięwzięcia pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym, stosunek wkładu własnego podmiotu publicznego do wkładu partnera prywatnego, czy też kryteria odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przedsięwzięcia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, poziom oferowanych technologii, koszt utrzymania, serwis.

Dualizm dotyczący ścieżki wyboru przedsiębiorcy będzie się także przekładał na sposób rozstrzygania sporów dotyczących wyboru firmy do PPP. Ustawa wprost nie odnosi się do tej kwestii. Ale skoro w zakresie wyboru partnera prywatnego odsyła do przepisów ustawy o zamówieniach publicznych lub do ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, to również kwestionowanie wyboru firmy będzie się odbywać na zasadach określonych w tych dwóch ustawach. Zatem w niektórych przypadkach będzie to wojewódzki sąd administracyjny, a w innych arbitraż przy Urzędzie Zamówień Publicznych.

Relacje między podmiotem publicznym a wybranym przedsiębiorcą będzie regulował kontrakt. Partner prywatny będzie zobowiązywał się w nim do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem oraz poniesienia w całości albo w części wydatków na jego realizację lub poniesienia ich przez osobę trzecią. Natomiast podmiot publiczny będzie zobowiązywał się do współdziałania z przedsiębiorcą w osiągnięciu celu przedsięwzięcia, w szczególności poprzez wniesienie wkładu własnego. Zakazane będzie co do zasady wprowadzanie zmian do umowy w stosunku do oferty, na podstawie której wybrano partnera prywatnego. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisów będzie nieważna.

Umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym powinna określać skutki nienależytego wykonania i niewykonania zobowiązania, w szczególności kary umowne lub obniżenie wynagrodzenia partnera prywatnego lub spółki. Podmiot publiczny będzie miał prawo do bieżącej kontroli realizacji przedsięwzięcia przez partnera prywatnego. Zasady kontroli ma ustalić sama umowa.

Partnerstwo publiczno-prywatne będzie mogło być również realizowane w formie spółki: kapitałowej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Cel i przedmiot działalności spółki będzie podlegał ograniczeniom i nie będzie mógł wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym. Ustawa o PPP przewiduje, że zbycie lub obciążenie nieruchomości lub przedsiębiorstwa będzie wymagało zgody wszystkich wspólników albo akcjonariuszy spółki. Podmiotowi publicznemu będzie także przysługiwało prawo pierwokupu akcji albo udziałów partnera prywatnego w spółce. Z prawa pierwokupu będzie on mógł skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia go przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Naruszenie prawa pierwokupu i zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów bez zawiadomienia podmiotu publicznego będzie nieważne.

Zarówno podmiot publiczny, jak i przedsiębiorca (partner prywatny) będzie mógł wnieść do przedsięwzięcia PPP wkład własny. Będzie on pełnił w projekcie PPP funkcję zbliżoną do wkładów niepieniężnych w spółce. Wkład własny to świadczenie polegające na poniesieniu części wydatków na realizację przedsięwzięcia lub wniesienie składnika majątkowego, a więc przykładowo: nieruchomości, przedsiębiorstwa, rzeczy ruchomej oraz prawa majątkowego. Jeżeli partnerstwo publiczno-prywatne będzie realizowane w formie spółki, wkład własny będzie mógł być jednocześnie aportem w takiej spółce. Wniesienie wkładu własnego w postaci składnika majątkowego będzie mogło nastąpić w drodze sprzedaży, użyczenia, użytkowania, najmu albo dzierżawy. Przykładowo więc miasto będzie mogło wnieść w ramach wkładu własnego grunt, na którym partner prywatny wybuduje oczyszczalnię ścieków. Co do zasady po zakończeniu umowy przedmiot partnerstwa (np. powstała droga, szpital lub parking) będzie przekazywany podmiotowi publicznemu. Z reguły więc partner prywatny lub spółka będzie miała obowiązek przekazać podmiotowi publicznemu składnik majątkowy, który był wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia, w stanie niepogorszonym. Roszczenie podmiotu publicznego o przekazanie składnika majątkowego będzie przedawniać się z upływem lat dziesięciu od dnia zakończenia czasu trwania umowy o PPP. Strony będą jednak mogły odmiennie uregulować dalsze losy składnika majątkowego w umowie o PPP. Przykładowo podmiot partnerstwa będzie mógł pozostać w rękach partnera prywatnego. Dopuszczalne będzie także zastrzeżenie w umowie przekazania składnika majątkowego na rzecz państwowej lub samorządowej osoby prawnej lub spółki handlowej z większościowym udziałem jednostki samorządu terytorialnego albo Skarbu Państwa. Jeżeli składnik majątkowy wniesiony przez podmiot publiczny będzie wykorzystywany przez przedsiębiorcę w sposób oczywiście sprzeczny z przeznaczeniem określonym w umowie, partner prywatny będzie musiał zwrócić składnik podmiotowi publicznemu.

Przedsiębiorcy uczestniczącemu w PPP będzie przysługiwało prawo pierwokupu w przypadku sprzedaży przez podmiot publiczny albo spółkę nieruchomości, stanowiącej wkład własny. Będzie można z niego skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym przewiduje dłuższy termin. Prawo pierwokupu będzie przysługiwało także ostatniemu partnerowi prywatnemu przez rok od zakończenia czasu trwania umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Wygaśnie ono jednak, gdy w prawomocnym orzeczeniu sądu stwierdzono odpowiedzialność przedsiębiorcy za nienależyte wykonanie umowy o PPP lub podmiot publiczny zawarł umowę o partnerstwie publiczno-prywatnym z nowym partnerem prywatnym.

Podobne uprawnienie będzie przysługiwało partnerowi publicznemu w razie zbycia przez prywatnego partnera akcji lub udziałów w spółce realizującej PPP. Z uprawnienia będzie można skorzystać w ciągu dwóch miesięcy od dnia zawiadomienia przez partnera prywatnego o treści umowy zawartej z osobą trzecią, chyba że umowa o PPP będzie przewidywała dłuższy termin. Zbycie przez partnera prywatnego akcji albo udziałów z naruszeniem prawa pierwokupu spowoduje nieważność tej czynności.