Nowe zasady udzielania zamówień publicznych

W ostatnim czasie Sejm uchwalił ważne zmiany dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych. W ubiegły roku - 22 grudnia weszła w życie tzw. mała nowelizacja. Za dwa dni - 29 stycznia zacznie obowiązywać ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (duża nowelizacja). Dla zamawiających i wykonawców oznacza to zapoznanie się w stosunkowo krótkim okresie z kilkudziesięcioma zmienionymi lub nowymi artykułami ustawy. Zmiany w zakresie środków ochrony prawnej są najważniejszymi wprowadzonymi prze tzw. dużą nowelizacją prawa zamówień publicznych. W efekcie Dział VI prawa zamówień publicznych dotyczący środków ochrony prawnej otrzymał zupełnie nowe brzmienie. Milowa zmiana to rezygnacja z instytucji protestu wnoszonego przez wykonawcę do zamawiającego. Z analiz Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że protest nie spełniał do końca roli efektywnego środka ochrony prawnej. Protesty były rozstrzygane przez zamawiających, a nie przez organ niezależny jak to ma miejsce przy odwołaniach. Zniesienie protestu znacznie skróci czas postępowań o wartości powyżej progów unijnych. Terminy na wniesienie i rozpatrzenie protestu wynosiły po 10 dni. Likwidacja protestu oznacza więc procedurę krótszą o 20 dni. W postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych spór pomiędzy zamawiającym a wykonawcą można będzie rozstrzygnąć w 25 dni (10 dni na wniesienie odwołania i 15 dni dla Krajowej Izby Odwoławczej na wydanie orzeczenia). Co ważne, utrzymano rozwiązanie, zgodnie z którym po orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) zamawiający może zawrzeć umowę z wykonawcą, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę.

Jest to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.

Odwołanie będzie wnoszone do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (art. 180 ust. 4 p.z.p.), a nie jak dotychczas do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Dopuszczono również nową formę wnoszenia odwołania. Poza formą pisemną można je będzie wnieść w postaci elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Na gruncie nowych regulacji wykonawca będzie również zobowiązany przesłać kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia w taki sposób, aby zamawiający mógł się zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu. Chodzi o to, aby przy wniesieniu odwołania przedłużeniu uległ termin zawieszenia możliwości zawarcia umowy (tzw. termin standstill) i aby KIO mogła rozpatrzyć odwołanie, zanim dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia. Wiąże się to ze środkami, jakie może zastosować KIO, np. nakazem powtórzenia czynności lub jej unieważnienia. Kopię odwołania niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie dwóch dni od dnia otrzymania, będzie przesyłał też zamawiający, tyle że innym uczestnikom postępowania w celu umożliwienia im przystąpienia do postępowania odwoławczego. Dwudniowy termin to rozwiązanie nowe, gdyż dotychczas zamawiający przesyłał kopię niezwłocznie. Teraz doprecyzowano, że robi to nie później niż w dwa dni od otrzymania kopii odwołania. Wykonawcy będą mogli przystąpić do postępowania odwoławczego w terminie trzech dni od otrzymania kopii odwołania od zamawiającego.

Terminy na wniesienie odwołania uregulowano w zmienionym art. 182 p.z.p. W zależności od wartości zamówienia oraz sposobu przesyłania przez zamawiającego informacji stanowiącej podstawę wniesienia odwołania wynoszą one odpowiednio 10 i 15 dni przy zamówieniach o wartości powyżej progów europejskich oraz 5 i 10 dni przy zamówieniach podprogowych. W przypadku zamówień europejskich jest to 10 dni od dnia przesłania przez zamawiającego informacji stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania faksem lub drogą elektroniczną oraz 15 dni, jeżeli przesłano ją w inny sposób. W przypadku zamówień podprogowych jest to odpowiednio 5 dni oraz 10 dni.

Przy zamówieniach o wartości powyżej progów europejskich odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w przetargu nieograniczonym również wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca będzie składał w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (Dz.U. UE) lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. A przy zamówieniach podprogowych odwołanie będzie musiało być złożone w ciągu 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Terminy na wniesienie odwołania wobec innych czynności to: 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w przypadku zamówień o wartości przekraczającej progi unijne, oraz pięć dni w przypadku zamówień, których wartość tych progów nie przekracza.

W sytuacji, kiedy zamawiający nie opublikował ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy lub mimo takiego obowiązku nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty lub nie zaprosił go do złożenia oferty w ramach dynamicznego systemu zakupów lub umowy ramowej odwołanie będzie wnoszone nie później niż w terminie:

● 15 dni od dnia zamieszczenia w BZP albo 30 dni od dnia publikacji w Dz.U. UE ogłoszenia o udzieleniu zamówienia,

● 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający nie opublikował w Dz.U. UE ogłoszenia o udzieleniu zamówienia lub opublikował je przy trybach negocjacji bez ogłoszenia i z wolnej ręki bez uzasadnienia,

● 1 miesiąca od dnia zawarcia umowy, jeżeli zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w BZP albo zamieścił je przy trybach negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę bez uzasadnienia.

Zgodnie z nowymi przepisami odwołania będą rozpatrywane w składach jednoosobowych. Dotychczas orzekały składy trzyosobowe. Teraz trzech arbitrów będzie orzekać tylko gdy zarządzi tak prezes KIO ze względu na szczególną zawiłość lub precedensowy charakter sprawy (art. 188 ust. 1 p.z.p.). Co do zasady rozpoznanie formalne odwołania będzie odbywało się na posiedzeniu niejawnym. Jednak jeśli KIO uzna to za stosowne, może wezwać do udziału w takim posiedzeniu strony lub też np. biegłych sądowych. W przypadku odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego KIO nie będzie miało obowiązku ogłaszania postanowienia. Tak jak dotychczas o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu KIO będzie orzekało w wyroku. Odwołanie zostanie uwzględnione, jeżeli KIO stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub - i tu uwaga - może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Dodatkowo w art. 183 ust. 1 p.z.p. uregulowano zakaz zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zakaz ten będzie możliwy do uchylenia przez KIO w przypadku, gdy niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższające korzyści związane z ochroną wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu.

Duża nowelizacja prawa zamówień publicznych wzmocni rolę Krajowej Izby Odwoławczej. Nie będzie ona już instytucją przy prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, ale ciałem niezależnym. Oznacza to, że odwołania nie będą już wnoszone za pośrednictwem prezesa UZP, a bezpośrednio do prezesa KIO. Z kolei jednoosobowe orzekanie wprowadzono na wzór sądów. Krajowa Izba Odwoławcza zyskała też nowe prerogatywy w zakresie rozstrzygania odwołań. W szczególności, tak jak sądy okręgowe, będzie mogła unieważnić umowę w sprawie zamówienia. Będzie mogła też ją unieważnić tylko w zakresie zobowiązań jeszcze niewykonanych, ale wtedy obligatoryjnie będzie musiała nałożyć na zamawiającego karę finansową. Warto podkreślić, że kary finansowe stanowią alternatywę wobec unieważnienia umowy. Regulacje dotyczące kar zawarto w art. 193 i 194 p.z.p. Kary będą ściągane w trybie postępowania egzekucyjnego w administracji. Każdorazowo, gdy wierzycielem będzie prezes UZP kara finansowa będzie przekazywana na jego rachunek. Wysokość kary będzie mogła sięgnąć do 10 proc. wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie, a w przypadku naruszenia jedynie terminu standstill do 5 proc. Wysokość kary w pierwszym przypadku będzie zależała od wagi naruszeń ustawy. Powyższe rozwiązania wiążą się z wprowadzeniem do p.z.p. konstrukcji względnej nieważności umowy. Wyroki KIO oraz sądów okręgowych w przedmiocie unieważnienia umów będą miały charakter konstytutywny, a nie deklaratoryjny, jak było to dotychczas przy wyrokach sądów okręgowych.

● na 6 dni przed upływem terminu składania ofert,

● na 4 dni przed upływem terminu składania ofert - w przetargu ograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem, jeśli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

● na 2 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych, o ile wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa terminu składania ofert.

Przy odwołaniach wprowadzono też nową instytucję - opozycji. Stronom postępowania odwoławczego (zamawiającemu i wykonawcy) przysługiwać będzie prawo zgłoszenia opozycji przeciw przystąpieniu innego wykonawcy do postępowania odwoławczego. Opozycję będzie można zgłosić nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Przy czym KIO nie zbada z urzędu, czy wykonawca przystępujący do postępowania odwoławczego ma w tym interes. To strona zgłaszająca opozycję będzie musiała wykazać, że takiego interesu on nie ma. Dopiero wtedy KIO będzie mogła uwzględnić opozycję i nie dopuścić wykonawcy do uczestnictwa w postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający na gruncie nowych przepisów będzie dysponował prawem wniesienia odpowiedzi na odwołanie (art. 186 ust. 1 p.z.p.), w tym do jego uwzględnienia. Jeśli zamawiający uwzględni zarzuty zawarte w odwołaniu w całości przed posiedzeniem, to KIO może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron. Izba zyska również uprawnienie do umorzenia postępowania, gdy wykonawca przystąpi do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i nie wniesie sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów z odwołania (art. 186 ust. 3 p.z.p.). Natomiast gdy wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, sprzeciwi się (pisemnie lub ustnie do protokołu) uwzględnieniu zarzutów z odwołania w całości, wtedy KIO rozpozna odwołanie w standardowym trybie. Z wskazanymi powyżej rozwiązaniami zsynchronizowano regulację dotyczącą kosztów postępowania odwoławczego (art. 186 ust. 6 p.z.p.).

W art. 2 p.z.p. dodano punkt 7a, w którym umieszczono definicję postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wprowadzono ją gdyż p.z.p. często posługuje się tym terminem (np. w art.: 7-9, 15, 18, 24) i mimo że jest on kluczowy dla całej ustawy dotychczas nie był zdefiniowany. Przede wszystkim określono ramy czasowe postępowania. Definicja obejmie wszystkie sposoby wszczęcia postępowania, zarówno w trybach konkurencyjnych, jak i niekonkurencyjnych. Za moment wszczęcia postępowania w tych pierwszych uznano zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast w trybie zapytania o cenę jest to przesłanie zaproszenia do składania ofert, a w trybie z wolnej ręki przesłanie zaproszenia do negocjacji. Określenie początku postępowania nie budziło tyle kontrowersji, co określenie jego końca. Ostatecznie wprowadzono wyrażenie, że celem postępowania jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub w przypadku trybu z wolnej ręki będzie to opracowanie ostatecznej wersji umowy. Wyrażeniem tym określono jednocześnie cel i ostatni element postępowania. Zgodnie z nową definicją końcem postępowania jest decyzja zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w przypadku zamówienia z wolnej ręki wynegocjowanie postanowień umowy. Ramy czasowe postępowania mają istotne znaczenie z uwagi na określenie zakresu zaskarżenia środkami ochrony prawnej uregulowanego w art. 180 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym wykonawcy przysługuje możliwość wniesienia odwołania na czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Chodzi o czynności w okresie, który precyzuje definicja.

Duża nowelizacja wprowadza też nową definicję usług. Jej celem jest zdefiniowanie usług w prawie zamówień publicznych zgodnie z ich definicją zawartą w tzw. dyrektywie klasycznej. Ilekroć ustawa będzie się posługiwać terminem usługi, należy przez to rozumieć wszystkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są one usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a p.z.p. Definicja ta zamiast do załączników 2A i 2B oraz XVII A i XVII B odpowiednio do dyrektywy klasycznej i sektorowej odsyła do rozporządzenia prezesa Rady Ministrów, które zostanie wydane na podstawie art. 2a p.z.p. Załączniki I i II do ww. rozporządzenia będą tożsame z załącznikami 2A i 2B oraz XVII A i XVII B. Stanowią one kopie załączników do dyrektyw. W ten sposób ustawodawca chciał zachować spójność polskiego systemu prawa zamówień i nie odsyłać do aktu prawnego rangi unijnej, którego nie stosuje się bezpośrednio. Poza tym rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej wskazuje precyzyjnie, do jakich aktów można odsyłać. Zasadniczo stosuje się odesłania do innych ustaw albo rozporządzeń, ale nie do aktów prawa unijnego. Zmieniając definicję usług, uzyskano więc zgodność z zasadami techniki prawodawczej.

Z dniem wejścia dużej nowelizacji ustawodawca zmodyfikuje też art. 3 p.z.p. wskazujący podmioty zobowiązane do stosowania ustawy. Uchyleniu ulegnie art. 3 ust. 1 pkt 6, który przewiduje, że ustawę muszą stosować podmioty, które finansują zamówienie z udziałem środków, których przyznanie była uzależnione od zastosowania procedury przewidzianej w p.z.p. Na podstawie tego przepisu ustawę musiały niejednokrotnie stosować podmioty, które posługiwały się nią incydentalnie. Uchylenie ma więc na celu odformalizowanie procedur, tak żeby ww. podmioty nie musiały już stosować rygorystycznego reżimu p.z.p., a jedynie bardziej liberalne zasady przewidziane w traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską. Dodatkowo do art. 3 dodano ust. 3, zgodnie z którym podmioty, przyznając środki finansowe na dofinansowanie projektu, mogą uzależnić ich przyznanie od ich wydatkowania zgodnie z zasadą równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. Za pomocą mniej rygorystycznych środków ustawodawca chce odnieść ten sam efekt, aby zamówienia były nadal konkurencyjne i ubiegający się o nie wykonawcy byli równo traktowani.

W art. 4 p.z.p. zmieniono przepis wyłączający obowiązek stosowania ustawy w przypadku usług w zakresie badań naukowych i prac rozwojowych oraz świadczenia usług badawczych. Dotychczas musiały być spełnione jednocześnie dwie przesłanki, aby usługi te mogły być wyłączone spod reżimu ustawy. Zgodnie z pierwszą z nich nie mogły być one w całości opłacane przez zamawiającego. Zgodnie z drugą ich rezultaty nie mogły stanowić wyłącznej własności zamawiającego. Teraz dla wyłączenia tych usług wystarczy spełnianie tylko jednej z ww. przesłanek, a nie obu naraz. Druga zmiana w art. 4 p.z.p. lit. g) dotyczy usług związanych z nabyciem, przygotowaniem, produkcją lub koprodukcją materiałów programowych przeznaczonych do emisji w radiu, telewizji lub internecie. Dodano internet z uwagi na fakt, że obecnie materiały programowe na skutek szybkiego rozwoju technologii są również bardzo często emitowane w sieci. Do art. 4 p.z.p. dodano też nowy pkt 13. Wprowadziła go ustawa - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych z 27 sierpnia 2009 r. W myśl ustawy nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ administracji rządowej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji (pod trzema warunkami, które muszą być spełnione łącznie). Jest to wyłączenie tzw. zamówień in-house, które było dopuszczalne na gruncie orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, ale chciano je zapisać wyraźnie w ustawie.

Po raz kolejny skrócono minimalne terminy składania ofert. Dotyczy to przede wszystkim przetargu nieograniczonego (art. 43 p.z.p.), ale i ograniczonego. W tym ostatnim zmieniono termin składania ofert wskazany w art. 52 ust. 3 p.z.p. Zgodnie z nowym brzmieniem tego przepisu przy zamówieniach o wartości powyżej progów unijnych zamawiający będzie mógł wyznaczyć termin składania ofert nie krótszy niż 22 dni, jeżeli informację o zamówieniu zawarł we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym i zawierało ono wszystkie informacje wymagane w zakresie, w jakim były one dostępne w momencie publikacji ogłoszenia, a dodatkowo ogłoszenie to zostało wysłane do publikacji Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE) lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu.

1. Dostawy lub usługi - termin nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP (było 7 dni, termin bez zmian).

2. Roboty budowlane - termin nie może być krótszy niż 14 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP (było 20 dni, termin krótszy o 6 dni).

1.Dostawy, usługi, roboty budowlane - termin nie może być krótszy:

● niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE drogą elektroniczną zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie (było 40 dni, termin bez zmian),

● 47 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE w inny sposób (było 47 dni, termin bez zmian).

2. Dostawy, usługi, roboty budowlane - jeżeli informację o zamówieniu zawarto we wstępnym ogłoszeniu informacyjnym i zawierało ono wszystkie informacje wymagane w zakresie, w jakim były one dostępne w momencie publikacji ogłoszenia, i ogłoszenie to zostało wysłane do publikacji w UOPWE lub zamieszczone w profilu nabywcy na co najmniej 52 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed datą wysłania ogłoszenia o zamówieniu, to termin składania ofert wynosi co najmniej:

● 22 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie (było 29 dni, termin krótszy o 7 dni),

● 29 dni - od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu UOPWE w inny sposób (było 36 dni, termin krótszy o 7 dni).

Duża nowela prawa zamówień publicznych wprowadziła też nowy typ ogłoszenia - ogłoszenie ex ante (art. 62 ust. 2a i 66 ust. 2 p.z.p.). Dotyczy ono wyłącznie trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz z wolnej ręki, w których nie ma ogłoszenia o zamówieniu. Ogłoszenie ex ante to ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zamawiający może zamieścić w różnych terminach w zależności od trybu udzielenia zamówienia. W przypadku negocjacji bez ogłoszenia zamawiający może zamieścić ogłoszenie ex ante po wyborze najkorzystniejszej oferty. W trybie zamówienia z wolnej ręki zamawiający może zamieścić takie ogłoszenie już po wszczęciu postępowania, czyli po zaproszeniu jedynego wykonawcy do negocjacji. Publikacjia ogłoszenia ex ante wiąże się bezpośrednio z regulacją art. 94 ust. 2 p.z.p., który określa wyjątki od terminu standstill (zawieszenia możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego) oraz z art. 146 pkt 2, który określa wyjątki, w których można odstąpić od unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamieszczenie takiego ogłoszenia uchroni zamawiającego, w tym samorządy, przed zawarciem umowy podlegającej unieważnieniu oraz skróci czas, w jakim potencjalni wykonawcy będą uprawnieni do kwestionowania wyboru trybu. To ostatnie wiąże się z art. 182 p.z.p. w zakresie terminów na wnoszenie środków ochrony prawnej. Jest też korzyść dla wykonawców. Publikacja ogłoszenia ex ante pozwoli im uzyskać informacje o zamówieniach udzielanych w trybach, w których nie ma obowiązkowego ogłoszenia o zamówieniu, co umożliwia ewentualne zakwestionowanie wyboru trybu.

Zmieniły się też wybrane przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne. W art. 93 ust. 1 p.z.p. zmianie uległy pkt 4 i 7. W tym pierwszym wprowadzono expressis verbis zapis, że jeśli zamawiający zwiększy kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, to nie będzie musiał unieważnić postępowania. W zasadzie zamawiający mógł się tak zachować również dotychczas, ale zdecydowano się na dosłowne sformułowanie tego zapisu ze względu na wątpliwości na gruncie orzecznictwa niektórych sądów okręgowych. Przyjmowały one, że jeśli cena najkorzystniejszej oferty nawet minimalnie przekraczała kwotę na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający był zobligowany do unieważnienia postępowania. Obecnie zamawiający będzie unieważniał postępowania, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający zwiększy tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Z kolei w art. 93 ust. 1b p.z.p. dodano zupełnie nową przesłankę unieważnienia postępowania. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu zamawiający w przypadku nieprzyznania mu środków unijnych lub od państw członkowskich EFTA może unieważnić postępowanie. Warunkiem jest przewidzenie takiej możliwości odpowiednio w zależności od trybu w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub zaproszeniu do składania ofert.

Do prawa zamówień publicznych w art. 94 wprowadzono również termin standstill, którym posługuje się dyrektywa odwoławcza. Jest to termin zawieszenia możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jego wprowadzenie ma zapewnić większą efektywność środków ochrony prawnej wnoszonych przez wykonawców. Termin zawieszenia możliwości zawarcia umowy będzie liczony od dnia przesłania wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zależy on od wartości zamówienia oraz sposobu poinformowania wykonawcy przez zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamówień o wartości przekraczającej progi unijne jest to 10 lub 15 dni. Termin wynosi 10 dni, gdy zamawiający poinformuje wykonawców w formie elektronicznej lub faksem. Zamawiający będzie mógł więc zawrzeć umowę po upływie 10 dnia. Jeżeli zamawiający poinformuje wykonawców w inny sposób, będzie mógł zawrzeć umowę dopiero po 15 dniach. W przypadku zamówień podprogowych terminy te wynoszą odpowiednio w zależności od sposobu poinformowania wykonawcy pięć lub 10 dni. Zamawiający powinni zwrócić uwagę na to, że naruszenie terminu standstill daje uprawnienie KIO do nałożenia na zamawiającego kary finansowej w wysokości do 5 proc. wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie. Równocześnie ustawodawca przewidział pięć wyjątków od zasady standstill. Reguluje je art. 94 ust. 2 p.z.p. W myśl pierwszego odstępstwa od tej zasady zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia przed upływem ustawowych terminów, jeśli w przetargu nieograniczonym złożono tylko jedną ofertę. Z kolei w przypadku przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego gdy złożono tylko jedną ofertę, a sytuacji wykluczenia wykonawcy upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jego wniesienia KIO ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Drugi wyjątek dotyczy przypadku, gdy umowa odnosi się do zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej. Trzeci, gdy w postępowaniu o wartości niższej niż progi unijne nie odrzucono żadnej oferty oraz gdy w przetargu nieograniczonym albo zapytaniu o cenę nie wykluczono żadnego wykonawcy. Dodatkowo gdy w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy lub w następstwie jego wniesienia KIO ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze. Czwarty wyjątek dotyczy sytuacji, gdy postępowanie jest prowadzone w trybie licytacji elektronicznej, z wyjątkiem przypadku wykluczenia wykonawcy, wobec którego nie upłynął jeszcze termin do wniesienia odwołania lub w następstwie jego wniesienia KIO nie ogłosiła jeszcze wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Piąty wyjątek od zasady standstill dotyczy przypadku, gdy wykonawca, którego ofertę wybrano, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wtedy zamawiający może wybrać kolejną najkorzystniejszą ofertę spośród pozostałych ofert nie tylko bez przeprowadzania ich ponownej oceny, ale i badania (chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania). Gdyby drugi wykonawca też się uchylił od zawarcia umowy, zamawiający analogicznie wybiera kolejnego (też bez ponownego badania i oceny), aż do skutku. Przy czym już po wyborze drugiego wykonawcy zamawiający musi zachować termin standstill.

● z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;

● nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;

● zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 lub art. 183 ust. 1, jeśli uniemożliwiło to KIO uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

● uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;

● udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;

● zastosował tryb zapytania o cenę z naruszeniem przepisów ustawy.

Nie mniej istotne zmiany wprowadziła też ustawa z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Głównym celem uchwalenia tych przepisów było wprowadzenie rozwiązań, które ułatwią funkcjonowanie wykonawcom, ale także i zamawiającym w okresie spowolnienia gospodarczego. Przepisy tej noweli weszły w życie ponad miesiąc wcześniej - 22 grudnia 2009 r.

Główne zmiany tej nowelizacji dotyczą warunków udziału w postępowaniu. Warunki pozytywne i negatywne wyodrębniono do dwóch różnych artykułów. Warunki pozytywne, których spełnienie skutkuje dopuszczeniem do udziału w postępowaniu, uregulowano w art. 22 ust. 1 p.z.p. Natomiast warunki negatywne, których spełnienie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, określono w art. 24 ust. 1 i 2 p.z.p. Wykonawca może się teraz ubiegać o zamówienie, jeśli spełnia warunki dotyczące: doświadczenia i wiedzy, uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej. To warunki ustawowe. Natomiast zamawiający każdorazowo musi je skonkretyzować poprzez opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Opis musi być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. Nie może być oderwany od konkretnego stanu faktycznego. Opis zamieszcza się już w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do negocjacji w trybach niewymagających publikacji ogłoszenia. Równocześnie już na tym etapie zamawiający precyzuje szczegółowe warunki udziału w postępowaniu. Przy warunkach negatywnych należy zwrócić uwagę na fakt, że w zakresie wykluczenia wykonawcy prawomocnie skazanego za umyślnie popełnione przestępstwa do katalogu przestępstw wymienionych w art. 24 p.z.p. wprowadzono te przeciwko środowisku. Trzeba na to zwrócić uwagę przy aktualizacji dokumentacji przetargowej, gdyż zamawiający często powtarzają w niej zapisy ustawy. Przy warunkach negatywnych należy także zwrócić uwagę na to, że wykluczeniem wykonawcy skutkuje również złożenie nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik prowadzonego postępowania lub - i tu nowość - jedynie mogącej mieć taki wpływ.

Istotne zmiany wprowadzono również do art. 26 p.z.p. Doprecyzowano przepisy dotyczące momentu, w którym wykonawca potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Momentem tym jest dzień składania ofert. Dodatkowo nowe rozwiązania wprowadziły uelastycznienie sposobu potwierdzania spełniania tych warunków. Wykonawcy mogą się obecnie powoływać np. na doświadczenie i potencjał techniczny podmiotów trzecich. Przy czym ciężar wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa zawsze na wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2a). Nie jest więc tak, że np. w odpowiedzi na odwołanie to zamawiający musi wykazać, że wykonawca nie spełnił warunków udziału. To wykonawca musi przedstawić dowody na to, że jest w stanie zrealizować zamówienie, o które się ubiega. Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b p.z.p. wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. W takiej sytuacji wykonawca musi przedstawić pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał. W zmienionym w efekcie nowelizacji p.z.p. rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817), wskazano możliwość żądania dokumentów od osób trzecich. W konsekwencji w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą teraz wystąpić trzy sytuacje. Pierwsza, gdy wykonawca sam spełnia warunki. Druga, gdy wykonawca powoła się na potencjał podmiotu trzeciego, ale ten nie będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji zamówienia. Tak będzie np. przy robotach budowlanych, kiedy to na podstawie umowy dzierżawy lub najmu podmiot trzeci użyczy wykonawcy swych maszyn. Trzecia sytuacja to podwykonawstwo w czystej postaci, kiedy to podmiot trzeci bierze aktywny udział w realizacji zamówienia.

W przepisie art. 22 ust. 2 p.z.p. wdrożono postanowienie art. 19 Dyrektywy 2004/18 (klasycznej), zgodnie z którym zamawiający może zastrzec, że o zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50 proc. zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne. W ten sposób zadośćuczyniono postulatom w zakresie reintegracji osób niepełnosprawnych zawartym w dyrektywie. Cel jest taki, aby firmy zatrudniające niepełnosprawnych mogły w szerszym niż dotychczas zakresie ubiegać się o zamówienia publiczne. Zgodnie z przepisami zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy, że zatrudnia on ponad 50 proc. osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych. Oświadczenie o zatrudnianiu wymaganej liczby osób niepełnosprawnych będzie składane również w przypadku, gdy wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w państwach członkowskich UE lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, tyle że zgodnie z przepisami obowiązującymi w tych krajach. Jednocześnie przy ocenie, które osoby świadczące pracę na rzecz przedsiębiorstwa należy zaliczyć do personelu, należy uwzględniać normy zawarte w przepisach rozporządzenia Komisji Europejskiej (WE) nr 800/2008 z 6 sierpnia 2008 r. (Dz.Urz. UE L 214 z 9 sierpnia 2008 r.).

Dotychczas zamawiający spotykali się często z praktyką zadawania licznych pytań przez wykonawców do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w końcowej fazie postępowania. Zmuszało to zamawiających do przesuwania terminu składania ofert. Dlatego w myśl nowego brzmienia art. 38 p.z.p. składanie wniosków z pytaniami do specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesunięto na wcześniejszą fazę postępowania. Ma to odblokować przetargi na duże zamówienia infrastrukturalne. Co istotne, jeśli wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynie po terminie, zamawiający może udzielić wyjaśnień, ale nie ma takiego obowiązku. Ponadto, przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na przedłużenie terminu do zadawania pytań.

Zrezygnowano również z obowiązku obligatoryjnego żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy (uchylony art. 147 ust. 3 i 4 p.z.p.). Obowiązek dotyczył zamówień na roboty budowlane o wartości powyżej progów unijnych oraz na dostawy i usługi o wartości powyżej 10 mln euro lub gdy zawierano umowę na dłużej niż cztery lata (z wyjątkiem umów kredytu i pożyczki). Teraz ww. żądanie jest fakultatywne. Obniży to koszty po stronie wykonawców. Ponadto, zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie obejmuje już okresu gwarancji jakości, a jedynie okres rękojmii. Zmiana wynika stąd, że okres gwarancji jest często bardzo długi. Ponadto, zgodnie z systemem polskiego prawa cywilnego, instytucje rękojmi i gwarancji nie są tożsame. W związku z tym niezasadne jest obejmowanie obu tych instytucji odpowiednim przepisem p.z.p.

Z kolei celem zmian w art. 46 ust. 1-3 p.z.p. dotyczącym wadium jest poprawienie płynności finansowej wykonawców. W myśl nowych przepisów zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą, a nie z chwilą podpisania umowy w sprawie zamówienia jak to było dotychczas. Również, gdy wykonawca wycofa ofertę przed upływem terminu składania ofert, zamawiający zwraca mu wadium niezwłocznie. Ponadto, obowiązek żądania przez zamawiającego ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu wadium już zwrócono, dotyczy tylko tego wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia KIO. Generalnie zamawiający zwraca wadium na wcześniejszym etapie postępowania. Rozwiązanie to poprawi płynność finansową wykonawców. Mogą oni szybciej ubiegać się o kolejne zamówienia. Zmianie nie uległy natomiast zasady zatrzymywania wadium.

Dodany art. 151a p.z.p. wprowadził do ustawy jednoznaczne uprawnienie zamawiającego do udzielania zaliczek na poczet wynagrodzenia wykonawcy. Taka możliwość istniała dotychczas, ale teraz wprowadzono ją wprost do ustawy, regulując przy tym szczegółowo w zależności od rodzaju zamawiającego. Zamawiający z podsektora rządowego mogą udzielać zaliczek w przypadku zamówień na roboty budowlane lub na wszystkie kategorie zamówień (roboty budowlane, usługi, dostawy), gdy są one finansowane ze środków państw członkowskich UE i EFTA lub innych środków zagranicznych niepodlegających zwrotowi. Powyższe ograniczenie nie dotyczy jednostek samorządu terytorialnego i ich związków oraz innych jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego. Oznacza to, że samorządy mogą udzielać zaliczek na wszystkie kategorie zamówień (roboty budowlane, usługi, dostawy) niezależnie od źródeł finansowania danego zamówienia. Równocześnie wszyscy zamawiający zostali zobligowani do żądania zabezpieczenia udzielonej zaliczki, w przypadku gdy jej wartość przekroczy 20 proc. wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie. Wykonawca wnosi zabezpieczenie w takich formach, w jakich zabezpiecza należyte wykonanie umowy. Zaliczka musi być zabezpieczona w całej wysokości, a nie w części. Trzeba też zwrócić uwagę na to, że w przypadku jednostek sektora finansów publicznych zaliczkowanie jest niedopuszczalne w trybach negocjacji bez ogłoszenia oraz wolnej ręki. Ponadto, możliwość udzielenia zaliczek na poczet wykonania umowy musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z wyjątkiem ust. 151a ust. 2 p.z.p.), a kolejne zaliczki są dopuszczalne pod warunkiem wykonania części zamówienia objętej zaliczką.

Michał Biliński

gp@infor.pl

Ustawa z 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. nr 206, poz. 1591).

Ustawa z 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 223, poz. 1778).