Kiedy jednostki samorządowe mogą prowadzić działalność gospodarczą

Z przepisów ustrojowych samorządu terytorialnego wynika, że działalność gospodarczą jednostek samorządu terytorialnego można podzielić na prowadzoną w sferze użyteczności publicznej i poza tą sferą. Ta ostatnia jest dozwolona wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (u.g.k.) gminie i innym gminnym osobom prawnym, a także samorządowi województwa (w określonych formach organizacyjnych). Zakazana jest natomiast powiatowi.

Gospodarka komunalna polega na wykonywaniu zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Jej częścią są zadania użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Do tych zadań zaliczyć można m.in. zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizację różnego rodzaju potrzeb kulturalnych (por. uchwałę TK z 27 września 1994 r., W. 10/93, OTK 1994/2/46 oraz wyrok NSA z 16 maja 2006 r., II OSK 288/06, OwSS 2006/4/108). Sfera użyteczności publicznej wymaga zasilenia finansowego ze środków publicznych. Nie jest ona bowiem nastawiona na osiąganie zysku. Odbiorca usług nie ponosi pełnej odpłatności za korzystanie z nich. Działalność tę świadczą głównie gminy, a powiaty i województwa w znacznie węższym zakresie.

W literaturze formułowany jest pogląd, że zadania użyteczności publicznej, z samej istoty, nie stanowią działalności gospodarczej. Zobowiązanie do bieżącego i nieprzerwanego zaspokajania zbiorowych potrzeb ludności przez świadczenie usług powszechnie dostępnych zakłada brak uwzględniania takich aspektów, jak: istniejąca koniunktura rynkowa, wzrost lub spadek cen, zmiana zakresu i rozmiarów prowadzonej działalności, zawieszenie lub likwidacja działalności w przypadku braku zysku itd.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 stycznia 2003 r. (SA/Gd 1968/02, OwSS 2003/4/105) zauważył, że zasadnicza odmienność między gospodarką komunalną a działalnością gospodarczą polega głównie na tym, że gospodarka komunalna nie ma celu zarobkowego. Musi się ona mieścić w ramach działalności komunalnej. Jej obligatoryjnym celem pozostaje wykonywanie zadań własnych gminy, w tym zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty (zadań użyteczności publicznej). Gmina jest przede wszystkim organem władzy publicznej, przez co, siłą rzeczy, musi przejąć określone funkcje interwencyjne w gospodarce. Chodzi tu zwłaszcza o dziedziny działalności społecznie niezbędnej, w których podmioty prywatne nie są zainteresowane podjęciem działalności (np. brak opłacalności), o tworzenie nowych miejsc pracy, o podtrzymywanie lokalnych tradycji i lokalnych ośrodków aktywności gospodarczej i kulturalnej.

Prezentowany jest także w literaturze pogląd, że jednostki samorządu prowadzą działalność gospodarczą, uczestniczą bowiem w obrocie gospodarczym, tylko że w sferze użyteczności publicznej nie może on mieć charakteru komercyjnego (zarobkowego). Za działalność komercyjną niemieszczącą się w tej sferze NSA uznał np. prowadzenie działalności wytwórczej, usługowej, handlowej, a w szczególności skup i przechowywanie produktów rolnych, ogrodniczych, sadowniczych i handlowych, przetwórstwo rolno-spożywcze, handel węglem, nawozami, środkami ochrony roślin, częściami zamiennymi i inymi towarami przemysłowymi i spożywczymi, usługi transportowe (wyrok z 11 sierpnia 1994 r., II SA 739/94, Wokanda 1995/1/33).

Jednostka samorządu terytorialnego może być traktowana jako przedsiębiorca w świetle polskich przepisów prawa antymonopolowego, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądowym (np. w wyroku Sądu Antymonopolowego z 12 października 1994 r., XVII Amr 27/94).

Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt l lit. a) ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.) jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Prezes UOKiK ma zatem prawo do badania działalności gmin w zakresie wykonywania gospodarki komunalnej w kontekście jej zgodności z uregulowaniami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organowi antymonopolowemu przysługują względem gminy, powiatu lub województwa wskazane w powyższej ustawie uprawnienia dotyczące wszczynania i prowadzenia postępowań antymonopolowych, wydawania decyzji stwierdzających naruszenie przepisów antymonopolowych, nakładania kar.

W kwestii stosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w stosunku do jednostek samorządu terytorialnego bez znaczenia jest, czy jednostka działa sama, czy też poprzez swoje jednostki organizacyjne, wyodrębnione i samodzielne pod względem prawnym, wyposażone w osobowość prawną (odpowiedź Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na interpelację poselską nr 11121, www. sejm.gov.pl).

Zgodnie z art. 2 u.g.k. gospodarka komunalna prowadzona jest w szczególności w formie samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Posłużenie się przez ustawodawcę w powołanym przepisie określeniem "w szczególności" oznacza wskazanie jedynie przykładowych form organizacyjnych.

Samorządowe ustawy ustrojowe nie ograniczają form jednostek organizacyjnych tworzonych przez gminy, powiaty i województwa. Określają jedynie, że ich tworzenie należy do wyłącznej właściwości organów stanowiących. Rada gminy powołuje bowiem spółki, spółdzielnie, przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. f) ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, u.s.g). Rada powiatu spółki, związki, stowarzyszenia, fundacje i spółdzielnie (art. 12 pkt 8 lit. f) i g) ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, u.s.p.). Natomiast sejmik województwa podejmuje uchwałę o utworzeniu stowarzyszeń, fundacji, spółek prawa handlowego lub spółdzielni (art. 18 pkt 18, pkt 19 lit. e) ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, u.s.w.).

Cechy ustrojowe jednostek samorządu terytorialnego wykluczają możliwość zawierania umów spółek cywilnych. Przepis art. 9 u.g.k. wskazuje, że w sferze użyteczności publicznej mogą one tworzyć spółki z o.o. i akcyjne, a także przystępować do tych spółek. W literaturze podkreśla się, że posłużenie się przez ustawodawcę w przepisach określających kompetencje organów stanowiących gmin i powiatów ogólnym sformułowaniem "spółki", sugerującym możliwość tworzenia przez te jednostki spółek prawa cywilnego i wszystkich spółek prawa handlowego, świadczy o braku precyzji legislacyjnej.

Dalsze ograniczenia form, w których mogą być tworzone jednostki komunalne, wynikają z przepisów szczególnych. Jednostki samorządowe nie mogą tworzyć spółdzielni socjalnych (por. art. 4 ustawy z 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych, Dz.U. nr 94, poz. 651 z późn. zm.) czy spółek partnerskich (art. 87 k.s.h.), bo są one tworzone jedynie przez określone osoby fizyczne.

Jednostki samorządu terytorialnego w drodze umowy mogą powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej na zasadach ogólnych albo z uwzględnieniem przepisów ustawy z:

● 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.),

● 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. nr 19, poz. 100 z późn. zm., dalej:p.p.p.),

● 9 stycznia 2003 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. nr 19, poz. 101 z późn. zm.),

● z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)

● 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. nr 96, poz. 873 z późn. zm.).

Jeżeli do prowadzenia danego rodzaju działalności na podstawie innych ustaw jest wymagane uzyskanie zezwolenia, jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzyć wykonywanie zadań wyłącznie podmiotowi posiadającemu wymagane zezwolenie.

Organy stanowiące jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć, łączyć, przekształcać w inną formę organizacyjno-prawną i likwidować samorządowe zakłady budżetowe zgodnie z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej oraz ustawy o finansach publicznych. Na podstawie tych ostatnich przepisów prowadzą one również gospodarkę finansową. W formie samorządowego zakładu budżetowego mogą być wykonywane zadania własne jednostek samorządu terytorialnego w zakresie:

● gospodarki mieszkaniowej i gospodarowania lokalami użytkowymi,

● dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego,

● wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz,

● lokalnego transportu zbiorowego,

● targowisk i hal targowych,

● zieleni gminnej i zadrzewień,

● kultury fizycznej i sportu, w tym utrzymywania terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych,

● utrzymywania różnych gatunków egzotycznych i krajowych zwierząt, w tym w szczególności prowadzenia hodowli zwierząt zagrożonych wyginięciem, w celu ich ochrony poza miejscem naturalnego występowania,

● cmentarzy.

Wśród powyższych zadań nie znalazło się m.in. prowadzenie przedszkoli i żłobków. Ustawa z 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1241 z późn. zm.) wprowadza od 1 stycznia 2011 r. zmiany w ustawie z:

● 7 września 1991 r. o systemie oświaty określające, że przedszkola, szkoły i placówki publiczne prowadzone przez ministrów i jednostki samorządu terytorialnego są jednostkami budżetowymi,

● 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej określające, że publiczny zakład opieki zdrowotnej może być prowadzony w formie jednostki budżetowej lub instytucji gospodarki budżetowej.

Jednostki samorządu terytorialnego mogą wykorzystać zakład budżetowy jedynie do realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej (art. 7 u.g.k.). Zakład nie ma osobowości prawnej, prowadzi działalność w imieniu i na rachunek jednostki samorządu terytorialnego. Pod względem finansowym zakłady budżetowe wykazują znaczny związek z budżetem jednostki samorządowej. Powinny one pokrywać koszty działalności z przychodów własnych oraz z odpłatnego wykonywania wyodrębnionych zadań.

Zastosowanie formy zakładu budżetowego jest możliwe tylko tam, gdzie istnieje odpłatność za świadczone usługi i osiągane przychody pozwalają na pokrycie całości lub części kosztów działalności zakładu. Ustawa o finansach publicznych nie wymaga, aby koszty działalności zakładu budżetowego były pokrywane w całości z osiąganych przychodów własnych, ani też nie określa, w jakiej części mają one być pokrywane z przychodów własnych. Obowiązuje jednak zasada, że dotacje dla zakładu budżetowego nie mogą przekroczyć 50 proc. kosztów jego działalności (art. 15 ust. 6 ustawy o finansach publicznych). Nie oznacza to jednak, że co najmniej w 50 proc. koszty działalności zakładu budżetowego muszą być pokryte przychodami własnymi. Koszty są pokrywane bowiem również ze środków niezaliczanych do przychodów własnych (np. dochody z najmu i dzierżawy, z darowizn). Przychody własne zakładów budżetowych mogą pochodzić z różnych źródeł. W szczególności powinny nimi być wpływy osiągane z prowadzonej działalności. Zatrzymywanie ich na pokrycie kosztów działalności zakładu budżetowego jest w pełni uzasadnione, a nawet może okazać się mobilizujące dla zakładu budżetowego, który dzięki osiąganiu własnych przychodów w większym stopniu może uniezależnić się od decyzji finansowych organu tworzącego zakład i sprawującego nadzór nad jego działalnością.

Gospodarkę komunalną jednostki samorządu terytorialnego mogą prowadzić nie we wszystkich formach spółek handlowych. Gmina może skorzystać z formy spółki akcyjnej lub spółki z o.o., czyli kapitałowych spółek handlowych. Jednostki samorządu terytorialnego mogą także tworzyć spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne, o których stanowi art. 14 ust. 1 p.p.p. Zgodnie z treścią tego przepisu umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym może przewidywać, że w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny zawiążą spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną. Podmiot publiczny nie może być komplementariuszem. Cel i przedmiot jej działalności nie może wykraczać poza zakres określony umową o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Działalność poza sferą użyteczności publicznej, tj. komercyjna (zarobkowa), podlega ograniczeniom zarówno podmiotowym, jak i przedmiotowym.

Powiaty nie mogą prowadzić działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Mogą one jedynie tworzyć i przystępować do spółek z o.o. i akcyjnych, których przedmiot działalności związany jest ze sferą użyteczności publicznej. Gminy natomiast (w tym miasta na prawach powiatu) i województwa mogą ją prowadzić w ograniczonym zakresie i tylko w formie spółek handlowych. Ponadto art. 7 u.g.k. wprowadza zakaz prowadzenia działalności przekraczającej zadania użyteczności publicznej w formie zakładów budżetowych.

Użycie przez ustawodawcę w odniesieniu do gminy pojęcia "spółki prawa handlowego" powoduje wśród przedstawicieli doktryny poważne wątpliwości. Część z nich uważa, że art. 10 ust. 1 u.g.k. pozwala gminie poza sferą użyteczności publicznej na nieograniczoną swobodę tworzenia spółek jawnych, komandytowych, komandytowo-akcyjnych oraz kapitałowych. Inni uznają, że możliwe jest jedynie występowanie gminy jako komandytariusza w spółce komandytowej lub akcjonariusza w spółce komandytowo-akcyjnej. Wskazuje się jednak, że ze względu na obowiązek wynikający z art. 10a ustawy o gospodarce komunalnej działania rady nadzorczej w spółkach z udziałem samorządu nie ma możliwości tworzenia przez gminy spółek jawnych i komandytowych. Nie można w nich bowiem powołać rady nadzorczej ani zarządu. Nie dotyczy to spółek komandytowo-akcyjnych, w których organy te mogą istnieć (art. 142 k.s.h.).

Gminy mogą tworzyć i przystępować do spółek handlowych lub posiadać w nich akcje lub udziały, a województwa - tworzyć i przystępować do spółek kapitałowych, jeżeli działalność spółek polega na wykonywaniu czynności promocyjnych, edukacyjnych, wydawniczych oraz na wykonywaniu działalności w zakresie telekomunikacji służących rozwojowi województwa.

Ustawa o gospodarce komunalnej dopuszcza udział gminy w spółce, jeśli istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty na rynku lokalnym, związane z bezrobociem w znacznym stopniu ujemnie wpływającym na poziom życia wspólnoty. W literaturze wskazuje się, że w praktyce gminy nie korzystają z tej możliwości. Skala bezrobocia nie jest bowiem w polskich realiach zależna od liczby działających na rynku podmiotów gospodarczych, lecz od stopnia obciążenia pracodawców narzutami płacowymi. Uznaje się, że samo utworzenie spółki gminnej nie ma wpływu na zmniejszenie bezrobocia. Ponadto gminy mogą zwiększyć stan zatrudnienia, korzystając z subsydiowanych form zatrudnienia w urzędzie gminy lub jednostkach podległych, nie muszą tworzyć w tym celu spółek.

Gminy mogą wnosić do spółek prawa handlowego wkłady niepieniężne (aporty), jeśli zbycie składnika mienia komunalnego byłoby nie do pogodzenia z obowiązkiem działania w interesie wspólnoty. Wkładem tym może być mienie każdego rodzaju, nadające się jako aport do spółki. Sposób jego wyceny pozostawiono uznaniu gminy i spółce przyjmującej wkład. Przedmiot działania spółki otrzymującej aport nie jest ograniczony. Nie zdefiniowano też "poważnej straty majątkowej". Jest to pojęcie niedookreślone. Wartość straty należy określać indywidualnie. Decydującym kryterium powinna być relacja straty do wartości majątku danej gminy.

Przepis art. 10 ust. 3 u.g.k. dopuszcza posiadanie przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną, edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych dla rozwoju gminy.

Pojęcie "innych spółek ważnych dla rozwoju gminy" nie zostało w ustawie zdefiniowane (art. 10 ust. 3 u.g.k.). Nie określono żadnych kryteriów oceny w tym zakresie. Nie sposób przyjąć, że samo jej istnienie jest ważne dla rozwoju gminy. Ważne mogą być jedynie realizowane przez nią zadania lub przedsięwzięcia. Utworzenie (przystąpienie do) spółki powinno więc być uzasadnione wykonywaniem przez nią takich przedsięwzięć. W tę stronę idzie także orzecznictwo NSA (np. wyroki: z 7 października 2003 r. II SA/Lu 1115/03, OwSS 2004/1/13 oraz z 9 stycznia 2003 r. SA/Gd 1968/02, OwSS 2003/4/105).

Do końca 2010 roku samorządowe przedszkola i żłobki prowadzone dotychczas w formie zakładów budżetowych muszą być przekształcone w jednostki budżetowe.

● ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej,

● gminnych dróg. ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego, wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz,

● lokalnego transportu zbiorowego,

● ochrony zdrowia,

● pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych,

● polityki prorodzinnej,

● gminnego budownictwa mieszkaniowego,

● edukacji publicznej,

● kultury, w tym bibliotek gminnych i innych instytucji kultury oraz ochrony zabytków

● opieki nad zabytkami,

● kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych,

● targowisk i hal targowych.

● istnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym,

● występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających z obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji gospodarczej, a w szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego ograniczenia bezrobocia,

● jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim w inny sposób spowoduje dla gminy poważną stratę majątkową.

Leszek Jaworski

leszek.jaworski@infor.pl

Ustawa z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 1997 r. nr 9, póz. 43 z późn. zm.).

Ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, póz. 1591 z późn. zm.).

Ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, póz. 1592 z późn. zm.).

Ustawa z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1590 z późn. zm.).