Ryzykowna wymiana informacji

Transakcje fuzji i przejęć (M&A) stanowią dla przedsiębiorców znaczne wyzwanie strategiczne i finansowe. Zarówno dla sprzedającego, jak i kupującego ważne jest odpowiednie przygotowanie wszystkich elementów danej transakcji. O tym, jak zostaną sformułowane warunki transakcji, decyduje w dużej mierze jej ocena biznesowa, której dokonują sprzedający i kupujący. Ocena ta ma charakter wieloaspektowy, a jej podstawowym składnikiem jest analiza ryzyk i korzyści, które wynikają z zawarcia danej transakcji.

W ramach dokonywanej oceny, strony transakcji M&A często podejmują próby wymiany tzw. informacji wrażliwych, które dotyczą istotnych, strategicznych obszarów aktywności przedsiębiorców uczestniczących w danej transakcji, w szczególności spółki, której dotyczy przejęcie. Chodzi tu o informacje na temat np. polityki cenowej prowadzonej przez spółkę, szczegółowych warunków handlowych stosowanych w umowach z konkretnymi klientami, planów wprowadzenia na rynek nowych produktów. Informacje te mają szczególne znaczenie dla kupującego, który w oparciu o zdobytą np. w toku procesu due dilligence wiedzę na temat strategii prowadzonej przez kupowaną spółkę jest w stanie oszacować zakres ryzyk biznesowych związanych z daną transakcją oraz podjąć odpowiednie środki w celu minimalizacji tych ryzyk.

O ile pozyskiwanie określonego rodzaju informacji przez kupującego może mieć swoje ekonomiczne uzasadnienie w kontekście danej transakcji, o tyle wymiana pewnej kategorii informacji kwalifikowanych jako informacje wrażliwe może powodować ryzyka na gruncie prawa konkurencji.

Zgodnie z przepisami prawa konkurencji, zakazane są wszelkie uzgodnienia pomiędzy przedsiębiorcami, niezależnie od ich formy, jeżeli ich celem lub skutkiem jest zniekształcenie konkurencji na danym rynku właściwym (art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331). Wymiana informacji wrażliwych pomiędzy niezależnymi przedsiębiorcami konkurentami może ułatwiać wzajemną koordynację ich zachowań rynkowych, a w konsekwencji powodować negatywne skutki dla danego rynku. W prawie konkurencji powszechnie przyjmuje się, że strony transakcji, które zawierane są pomiędzy podmiotami konkurującymi na tym samym rynku właściwym, powinny pozostać niezależnymi podmiotami i samodzielnie decydować o swojej strategii działania na rynku, dopóki transakcja nie zostanie formalnie skonsumowana (np. w drodze wykreślenia z rejestru spółki przejmowanej lub jej inkorporacji w strukturę kupującego). Tym samym pozyskiwanie informacji wrażliwych przez konkurentów w okresie przejściowym, kiedy transakcja nie została formalnie skonsumowana, może naruszać art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zjawisko tzw. gun jumpingu).

Ocena jakiego rodzaju informacje mogą stwarzać ryzyko niedozwolonej wymiany, musi być przeprowadzona każdorazowo z punktu widzenia potencjalnych lub rzeczywistych antykonkurencyjnych skutków tej wymiany dla rynku właściwego. Co do zasady, antykonkurencyjne skutki nie powstaną, jeżeli przedmiotem wymiany są informacje publicznie dostępne, przekazywane w formie zagregowanej (np. informacje o ogólnych warunkach handlowych lub spodziewanych zyskach ze sprzedaży produktów, bez wskazywania klientów/produktów, których te dane dotyczą), konieczne do przeprowadzenia danej transakcji (bez ich pozyskania kupujący nie byłby w stanie ocenić, na ile dana transakcja jest dla niego opłacalna).

Jednocześnie wszelkie informacje, których wymiana mogłaby ułatwić wzajemną koordynację zachowań przedsiębiorców uczestniczących w danej transakcji w sposób sprzeczny z zasadami wolnej konkurencji (np. szczegółowe informacje dotyczące polityki cenowej, sprzedażowej, wielkości produkcji, klientów etc.), powinny stanowić tajemnicę handlową każdej ze stron transakcji do czasu jej formalnego zamknięcia. W celu uniknięcia zarzutu naruszenia prawa konkurencji przedsiębiorcy uczestniczący w danej transakcji powinni wypracować odpowiednie mechanizmy, które ograniczą swobodny przepływ tego rodzaju informacji między nimi w okresie poprzedzającym zamknięcie transakcji.

@RY1@i02/2012/011/i02.2012.011.21500020a.802.jpg@RY2@

Jarosław Fidala, Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k.

Jarosław Fidala

Kancelaria Prawna Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k.