Transakcję połączenia należy zgłosić do UOKiK

Kontrolą prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) objęte są te koncentracje, które wywołują lub mogą wywołać skutki na terytorium RP. Wynika to z art. 1 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.k.). Ustawa obejmuje zatem swoim zakresem również koncentracje eksterytorialne, czyli takie, które zachodzą między przedsiębiorcami mającymi swoje siedziby poza terytorium RP, pod warunkiem że będą one wywierać choćby potencjalne skutki na terytorium RP. Zwrócono na to uwagę w wyjaśnieniach w sprawie zgłaszania zamiaru koncentracji, które zostały wydane przez UOKiK.

Jak podkreślono, ustawa nie wskazuje, według jakich kryteriów należy dokonać oceny, które koncentracje eksterytorialne wywołują skutek na terytorium RP. Należy jednak przyjąć, iż przesłanka skutku na terytorium RP zostaje spełniona, jeżeli co najmniej jeden z uczestników koncentracji (grupa kapitałowa, do której należy) osiąga obrót na terytorium RP.

Postępowanie w sprawie koncentracji przedsiębiorców jest inicjowane poprzez zgłoszenie zamiaru dokonania koncentracji. Istotne jest zatem, aby przedsiębiorca (przedsiębiorcy) zgłosił, że zamierza ją przeprowadzić, zanim zostanie ona dokonana.

Obowiązek zgłoszenia prezesowi UOKiK stosuje się do tych zamiarów koncentracji przedsiębiorców, których łączny światowy obrót przekroczył w roku poprzedzającym rok zgłoszenia równowartość 1 mld euro lub których łączny obrót na terytorium RP przekroczył równowartość 50 mln euro (art. 13 ust. 1 u.o.k.k.) oraz pod warunkiem że koncentracja nie ma wymiaru wspólnotowego. Obrót światowy obejmuje cały uzyskany przez przedsiębiorcę obrót, bez względu na jego pochodzenie. Przez obrót uzyskiwany na terenie RP należy natomiast rozumieć obrót pochodzący ze sprzedaży produktów i usług świadczonych przedsiębiorcom lub konsumentom na terenie Polski.

Ustawa nie zawiera typowej definicji koncentracji. Wskazuje natomiast w art. 13 ust. 2 u.o.k.k. stany faktyczne znane powszechnie pod pojęciem "formy koncentracji", podlegające obowiązkowi zgłoszenia prezesowi UOKiK. Są to:

● połączenie dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców, tzw. fuzje (art. 13 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k.),

● przejęcie - przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób - bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym przedsiębiorcą lub większą liczbą przedsiębiorców przez jednego lub wielu przedsiębiorców (art. 13 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k.),

● utworzenie przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy (art. 13 ust. 2 pkt 3 u.o.k.k.),

● nabycie przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium RP równowartość 10 mln euro (art. 13 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.).

Katalog ten jest zamknięty. Oznacza to, że obowiązkowi zgłoszenia prezesowi UOKiK podlegają tylko wymienione przypadki. Nie podlegają zatem zgłoszeniu np.:

● tzw. quasi-koncentracje, polegające na nabyciu lub objęciu udziałów lub akcji, które nie prowadzą jednak do przejęcia kontroli (np. nabycie przez przedsiębiorcę A mniejszościowego pakietu udziałów w spółce B niedającego przedsiębiorcy A możliwości wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorcę B);

● tzw. fuzje personalne, których istota polega na objęciu przez osobę, która pełni już funkcję członka organu zarządzającego albo organu kontrolnego u jednego przedsiębiorcy, takiej funkcji w innym przedsiębiorcy, o ile nie będą one prowadzić do przejęcia kontroli (np. do przejęcia kontroli doszłoby, gdyby członkowie zarządu jednego przedsiębiorcy powołani zostaliby do zarządu innego przedsiębiorcy i stanowili w nim więcej niż połowę członków, a zatem zamiar takiej koncentracji podlegałby zgłoszeniu prezesowi UOKiK).

Do koncentracji polegającej na połączeniu się samodzielnych przedsiębiorców dochodzi zazwyczaj w wyniku dwóch sytuacji określonych w k.s.h., a mianowicie:

● inkorporacji - kiedy cały majątek spółki przejmowanej jest przenoszony na spółkę przejmującą za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej albo

● fuzji - kiedy zawiązana jest nowa spółka kapitałowa, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek za udziały lub akcje nowej spółki.

Przy czym spółka przejmowana albo spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki zostają rozwiązane.

W praktyce często dochodzi również do połączenia spółdzielni. Łączenie się spółdzielni następuje w oparciu o przepisy ustawy - Prawo spółdzielcze.

Niektóre z koncentracji zgłaszanych prezesowi UOKiK polegają na łączeniu się przedsiębiorców mających siedzibę poza granicami Polski (tzw. koncentracje eksterytorialne). W takiej sytuacji do ich łączenia zastosowanie będą miały co do zasady właściwe przepisy państw, w których łączący się przedsiębiorcy mają siedzibę.

Do połączenia w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 1 u.o.k.k. może dojść również pomimo braku połączenia w sensie prawnym, tzn. bez zmniejszenia się liczby przedsiębiorców. Zasadniczą przesłanką do ustalenia, iż doszło do faktycznego połączenia, powinno być istnienie po połączeniu stałego, wspólnego zarządu gospodarczego.

Obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji polegającej na połączeniu się przedsiębiorców dotyczy wyłącznie samodzielnych przedsiębiorców. Samodzielność łączących się należy rozumieć w ten sposób, że przedsiębiorcy ci nie należą do tej samej grupy kapitałowej.

Wyjaśnienia w sprawie zgłaszania zamiaru koncentracji prezesowi UOKiK to dokument, który nie ma charakteru prawnie wiążącego. Ukazuje jednak interpretację przepisów stosowanych przez UOKiK oraz sposób prowadzenia postępowań w sprawie kontroli koncentracji. Ma zwiększyć wśród zainteresowanych przedsiębiorców poziom wiedzy na temat obowiązku zgłaszania zamiaru koncentracji, jak również ułatwić interpretację przepisów regulujących procedurę notyfikacji. Publikacja wyjaśnień ma usprawnić przygotowanie wniosków i tym samym przyspieszyć wydawanie decyzji w sprawach koncentracji.

Już ponad 100 decyzji z zakresu kontroli koncentracji wydał prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów od początku 2010 roku

Krzysztof Tomaszewski

krzysztof.tomaszewski@infor.pl

Art. 1, 13 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50, poz. 331 z późn. zm.).