Zakazy i ograniczenia dotyczące spółek kapitałowych mają zastosowanie także do podmiotów zależnych

Na jakiej podstawie prawnej można zbudować między spółkami kapitałowymi stosunek dominacji - zależności?

Nie ma tu prostej odpowiedzi czy jednego przepisu, który byłby kompletną odpowiedzią. Problematyka stosunku dominacji - zależności podmiotów prawa podlega regulacji licznych aktów normatywnych. To zarówno kodeks spółek handlowych (k.s.h.), jak i m.in. ustawy: o ofercie publicznej, o rachunkowości, o ochronie konkurencji i konsumentów czy o podatku dochodowym od osób prawnych. Stosunek dominacji - zależności spółek prawa handlowego, najogólniej rzecz ujmując, oznacza istnienie między nimi szczególnego rodzaju powiązań, w wyniku których jedna z nich (dominująca) wywiera decydujący wpływ na działalność drugiej (zależnej). Kategorie wspomnianych powiązań dość precyzyjnie określają art. 4 par. 1 pkt 4 i art. 7 k.s.h. Jak się jednak okazuje, stosowanie wymienionych przepisów utrudniają liczne wątpliwości interpretacyjne. Większość dotyczy kształtu porozumień jako istotnego powodu powstania stosunku dominacji - zależności spółek.

Jakie problemy mają przedsiębiorcy z zawieraniem tych porozumień?

Z reguły poświęcają im niewiele uwagi. Tymczasem mają one dużą doniosłość praktyczną, gdyż od stwierdzenia faktu porozumienia zależy prawidłowe ustalenie istnienia stosunku dominacji - zależności spółek w ogóle. I nie tylko to. Jest to istotne także dlatego, że wiele zakazów i ograniczeń, które odnoszą się do spółek kapitałowych, znajduje zastosowanie także do ich spółek zależnych - i na odwrót. Do tego rodzaju przypadków należą choćby: zakaz obejmowania, nabywania i przyjmowania w zastaw udziałów (akcji) własnych spółki dominującej, także przez jej spółkę zależną (art. 200 par. 1, art. 362 par. 4 i art. 366 par. 1 k.s.h.), zakaz łączenia członkostwa w radzie nadzorczej i komisji rewizyjnej spółki dominującej tak z odpowiednimi funkcjami w spółce dominującej, jak i z funkcją członka zarządu i likwidatora spółki zależnej (art. 214 par. 3 i art. 387 par. 3 k.s.h.). W grupie tej mieści się rónież wymóg uzyskania zgody walnego zgromadzenia na zawarcie przed upływem dwóch lat od daty rejestracji spółki akcyjnej umów o nabycie od jej założyciela lub akcjonariusza mienia za cenę przewyższającą jedną dziesiątą wpłaconego kapitału zakładowego. Wymóg ów obejmuje również umowy o nabycie mienia dla spółki zależnej od założyciela lub akcjonariusza spółki dominującej oraz dla spółki od spółki dominującej albo spółki zależnej (art. 394 par. 1 i 2 k.s.h.).

Jakie konsekwencje może za sobą pociągnąć zlekceważenie zawarcia porozumienia kreującego stosunek dominacji - zależności?

Brak lub zawarcie wadliwego porozumienia o powstaniu między spółkami stosunku zależności może prowadzić do naruszenia przepisów i mieć daleko idące konsekwencje prawne. Skutkować będzie odpowiedzialnością karną członków zarządu lub likwidatorów (art. 588 k.s.h.), nieważnością powołania albo wygaśnięciem mandatu członka rady nadzorczej (komisji rewizyjnej) bądź też nieważnością umów zawartych przez spółkę. Co więcej, art. 6 k.s.h. nakłada na spółki pozostające w relacji dominacja - zależność określone obowiązki informacyjne, w tym koniczność zawiadomienia o niej w terminie dwóch tygodni od dnia powstania. Niedopełnienie tych obowiązków prowadzi do zawieszenia wykonywania prawa głosu na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu danej spółki.

Jak poprawnie skonstruować porozumienie skutkujące powstaniem stosunku dominacji - zależności między spółkami kapitałowymi?

Na podstawie przepisów k.s.h. da się wyróżnić co najmniej dwa rodzaje porozumień, które mogą być źródłem stosunku dominacji - zależności pomiędzy spółkami prawa handlowego. Pierwszymi są "porozumienia z innymi osobami". Chodzi o uzgodnienia, w wyniku których dany podmiot uzyskuje dominujący wpływ na spółkę zewnętrzną względem stron porozumienia (większość głosów na zgromadzeniu wspólników, walnym zgromadzeniu lub w zarządzie tej spółki, bądź prawo powoływania lub odwoływania przeważającej części członków jej zarządu lub rady nadzorczej). Drugie to tzw. umowy holdingowe (art. 7 k.s.h.). Chodzi tutaj o uzgodnienia między spółką dominującą a spółką zależną, które przewidują np. zarządzanie spółką zależną lub przekazywanie przez nią zysku spółce dominującej. Różnica pomiędzy obydwoma typami sprowadza się do tego, że w przypadku "porozumienia z innymi osobami" spółka zależna pozostaje poza nim (nie jest jego stroną). Inaczej przy umowach holdingowych. Zewnętrzny charakter spółki zależnej w odniesieniu do stron porozumienia pierwszego typu powoduje, że niekiedy nie będzie ona miała - mimo ciążącego na spółce dominującej obowiązku notyfikacji z art. 6 k.s.h. - pełnej informacji co do tego, czy pozostaje w stosunku zależności względem innego podmiotu. Może to rodzić dla niej negatywne konsekwencje prawne. "Porozumienia z innymi osobami" to umowy dwóch lub większej liczby podmiotów, które zakładają ich współdziałanie (ang. acting in concert) w realizacji określonego celu, bez tworzenia między nimi stosunku zależności. Przykładem są umowy akcjonariuszy (wspólników) dotyczące wykonywania prawa głosu na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu) spółki kapitałowej (shareholders’ agreements). Dopuszczalność ich zawierania wynika z zasady swobody umów (art. 353¹ kodeksu cywilnego). Porozumienia te wywołują wyłącznie skutki obligacyjne. Oznacza to, że czynności podjęte z ich naruszeniem są ważne i stanowią podstawę ewentualnej odpowiedzialności kontraktowej naruszającego. Stronami omawianych porozumień, poza spółką dominującą, mogą być różne podmioty - wspólnicy, akcjonariusze, zastawnicy i użytkownicy praw udziałowych spółki zależnej, w tym także osoby wykonujące to prawo na podstawie porozumień oraz osoby trzecie, np. mające z mocy umowy albo statutu spółki prawo powoływania lub odwoływania członków zarządu lub rady nadzorczej takiej spółki.

Czy porozumienia, o których tu mówimy, pozwalają spółce - stronie umowy jedynie "doliczyć" uprawnienia innych podmiotów do już posiadanych, czy pozwalają też na "przejmowanie" tych uprawnień w ogóle?

Przepisy k.s.h. w aktualnym brzmieniu nie wykluczają drugiego wariantu. Co więcej, nawet gdyby uznać, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z "porozumieniem z innymi osobami" w rozumieniu k.s.h., to i tak spółka zawierająca tego typu umowę może być uznana za wywierającą decydujący wpływ na działalność spółki zależnej. Powstaje tu jednak wątpliwość, czy wywieranie wpływu następuje już w momencie zawarcia takiej umowy, czy dopiero z chwilą wykonania jej postanowień.

Kodeks spółek handlowych nie wymaga, by porozumienia prowadzące do powstania stosunku dominacji - zależności miały szczególną formę. Nie ma zatem przeszkód, by były zawierane ustnie. Istnienie uzgodnień niepotwierdzonych na piśmie trudno jednak udowodnić, a to z kolei może ułatwiać spółkom obchodzenie wspomnianych restrykcji. Z tych względów dopuszcza się niekiedy ustalenie porozumienia za pomocą domniemań faktycznych - gdy z uwagi na powiązania między podmiotami trudno przyjąć brak współdziałania między nimi. Sytuacja taka zachodzi, gdy spółka zależna (S1) względem innej spółki (S2) ma prawo powoływania członków zarządu spółki trzeciej (S3). Wówczas przyjmuje się, że prawem tym - na podstawie domniemanego porozumienia z S1 - dysponuje spółka dominująca (S2). Podobnie, gdy jedyny członek zarządu S1 jest jednocześnie wspólnikiem S2, można przyjąć, że S1 - na podstawie domniemanego porozumienia z członkiem zarządu - dysponuje głosami w S2. Dopóki jednak domniemania te pozostają poza zakresem regulacji ustawowej, dopóty stan niepewności wokół ich stosowania będzie trwał.

Czy umowy holdingowe prowadzące do powstania między spółkami stosunku dominacji - zależności budzą równie dużo wątpliwości, co porozumienia pierwszego typu?

Umowy holdingowe to kontrakty, w których z góry zakłada się wywieranie przez jedną ze stron decydującego wpływu na działalność innych (umowy strukturalne). W przeciwieństwie do porozumień pierwszej kategorii, prowadzących do powstania tzw. holdingów faktycznych, porozumienia drugiego typu kreują tzw. holdingi prawne. K.s.h. reguluje bezpośrednio tylko dwa rodzaje takich umów: o zarządzanie spółką zależną i o przekazywaniu zysku spółce dominującej. Zgodnie z zasadą swobody umów dopuszczalne jest zawieranie umów holdingowych innej treści. Jednak praktyka przedsiębiorstw dowodzi, że przepisy o holdingach prawnych nie znajdują szerszego zastosowania. Polskie spółki przyjmują z reguły postać holdingów faktycznych, a holdingi umowne niemal w ogóle u nas nie występują. Taki stan rzeczy stał się jednym z powodów podjęcia prac nad nową regulacją prawa holdingowego. W efekcie powstały dwa projekty ustaw, z których jeden skupiał się na holdingach umownych, zaś drugi - na faktycznych. Projekt skoncentrowany na umowach holdingowych został odrzucony, a drugi znalazł się w tzw. zamrażarce legislacyjnej.

Co w zakresie stosunku dominacji - zależności spółek prawa handlowego wynika z prawa unijnego?

Problematyka stosunku dominacji - zależności między spółkami nie doczekała się na szczeblu europejskim jednolitych ani nawet ramowych uregulowań. Inaczej jest w przypadku przepisów o rachunkowości, na potrzeby których stosunek dominacji - zależności został zdefiniowany w VII Dyrektywie Rady UE z 13 czerwca 1983 r. Wprowadzenie takowych regulacji przewidywał projekt IX Dyrektywy Rady UE z 1985 r. dotyczący koncernów. Ostatecznie nie doszło jednak do jego uchwalenia. Ujednolicenie szeroko pojętego prawa holdingowego byłoby pożądane z uwagi na sygnalizowany wyżej brak precyzji i niejasność k.s.h. Do czasu rozwiązania tego problemu przez ustawodawcę krajowego bądź unijnego należałoby się opowiedzieć za wąską wykładnią wspomnianych przepisów. Służy ona głównie stosowaniu norm restrykcyjnych, a wyjątków w obowiązującym prawie nie należy tu interpretować rozszerzająco.

@RY1@i02/2012/157/i02.2012.157.21500030a.802.jpg@RY2@

materiały prasowe

Łukasz Bobeł radca prawny, wspólnik w Kancelarii Weremczuk Bobeł & Wspólnicy

Rozmawiał Krzysztof Polak