KNF ukarał zarząd Orlenu i pogroził palcem innym menedżerom

Na rynku zawrzało, pytania się mnożą

Pod koniec września w komunikacie z jednego ze swoich posiedzeń Komisja Nadzoru Finansowego poinformowała, że podjęła decyzję o nałożeniu sankcji na pięć osób fizycznych za "rażące naruszenie obowiązku informacyjnego przez spółkę publiczną w okresie pełnienia przez strony funkcji członków zarządu spółki publicznej w związku z nieprzekazaniem informacji poufnej". Dwie osoby ukarane zostały kwotą 95 tys. zł, a na trzy pozostałe nałożono sankcję w wysokości 90 tys. zł. "W toku postępowania prowadzonego wobec członków zarządu spółki publicznej ustalono, że w momencie naruszenia przez spółkę art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie (ustawa z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych; t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1639 ze zm. - przyp. red.), strony pełniły funkcje członków zarządu spółki" - napisano w komunikacie z 370. posiedzenia KNF (o tym, że chodzi o osoby zasiadające w zarządzie PKN Orlen jako pierwszy napisał "Puls Biznesu", przy czym cztery z nich utraciły już swój status).

Sprawa wzbudziła na rynku kapitałowym duże poruszenie i falę dyskusji. Z kilku powodów.

- pojawiły się wątpliwości, kiedy informacja, którą miał do przekazania Orlen, stała się informacją poufną, co ma istotne znaczenie z punktu widzenia terminu jej publikacji?

- co w naszej ocenie jest chyba najciekawsze karę otrzymali wszyscy członkowie zarządu, co wzbudziło dywagacje, czy w tym przypadku komisja zastosowała odpowiedzialność zbiorową, a jeśli tak - to czy miała prawo to zrobić?

- menedżerowie otrzymali kary bliskie maksymalnej dopuszczalnej przez prawo wysokości (wynoszącej w tym wypadku 100 tys. zł). To wywołało popłoch w środowisku spółek giełdowych.

Uwaga! Zdarzenie, za które zostali ukarani menedżerowie, miało miejsce przed trzema laty. A od tego czasu zmieniły się regulacje, m.in. znacząco wzrosła wysokość maksymalnych kar. Teoretycznie zatem gdyby członkowie zarządu Orlenu otrzymali sankcję w takiej samej proporcji, czyli w wysokości 90-95 proc. maksymalnego limitu, ale według nowego karomierza, to musieliby zapłacić 3,7-3,9 mln zł. Różnica jest istotna: 90-95 tys. zł jest kwotą niższą od miesięcznych zarobków, które otrzymywali ukarani członkowie zarządu, ale już kwota 3,7-3,9 mln zł - odpowiada mniej więcej ich dwuletniemu wynagrodzeniu.

Jak do tego doszło

3,7-3,9 mln zł taką karę mogliby zapłacić członkowie zarządu PKN Orlen, gdyby zdarzenie, za które zostali ukarani, miało miejsce już po nowelizacji przepisów

Na czym polegały nieprawidłowości w polityce informacyjnej PKN Orlen, za które KNF nałożyła karę? Jak czytamy w komunikacie - spółka nie wykonała obowiązku informacyjnego "ponieważ nie przekazała Komisji Nadzoru Finansowego, spółce prowadzącej rynek regulowany i do publicznej wiadomości informacji poufnej powstałej najpźniej w dniu 14 lipca 2014 r. o wynikach przeprowadzonego testu na utratę wartości aktywów Grupy ORLEN Lietuva, skutkujących koniecznością dokonania odpisów aktualizujących, które miały istotny wpływ na wyniki finansowe emitenta za I półrocze 2014 r.". Przy czym o tym, że sytuacja ekonomiczna litewskiej rafinerii w Możejkach - zakupionej przez Orlen w 2006 r. - nie jest najlepsza, inwestorzy zdawali sobie sprawę od dawna. Inwestycja, na którą płocki koncern wydał łącznie ponad 10 mld zł, regularnie przynosiła straty. Dlatego już przed 2014 r., zgodnie z zasadami rachunkowości, które nakładają na spółki obowiązek regularnego przeprowadzania testów wartości swoich aktywów, Orlen korygował w dół wycenę rafinerii. O tym, że na początku lipca 2014 r. spółka dokonała kolejnego odpisu, inwestorzy dowiedzieli się pod koniec tego miesiąca (23 lipca), przy okazji publikacji raportu finansowego za I półrocze 2014 r. W sprawozdaniu skonsolidowanym Orlen dokonał odpisów aktualizujących litewskie aktywa o 4,2 mld zł. To była główna przyczyna, dla której poniósł w I półroczu 2014 r. stratę w wysokości 5,3 mld zł. W porównaniu do poprzedniego roku wyniki znacznie się pogorszyły - w pierwszych sześciu miesiącach 2013 r. strata wynosiła 84 mln zł. "Brak informacji o konieczności dokonania odpisów w znacznej wysokości, mających istotny wpływ na wynik finansowy powodował, iż uczestnicy rynku kapitałowego pozbawieni byli ważnej informacji dotyczącej spółki publicznej. Ponadto komisja wskazuje, iż spółka dysponowała wszystkimi informacjami umożliwiającymi jej prawidłowe wypełnienie obowiązków informacyjnych" - czytamy w uzasadnieniu komisji. Jak podkreślono, Orlen informację o odpisach aktualizacyjnych powinien podać niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 24 godzin od jej uzyskania.

@RY1@i02/2017/209/i02.2017.209.18300020a.801.jpg@RY2@

Komisja Nadzoru Finansowego przypomina: jesteś w zarządzie, musisz wiedzieć wszystko

Czy regulator mógł nałożyć sankcje na wszystkich

Kwestia ta wzbudziła dyskusję w środowisku menedżerów. Pojawiły się wątpliwości, czy nie oznacza to stosowania odpowiedzialności zbiorowej. Jednak w ocenie ekspertów przepisy pozwalają na ukaranie wszystkich członków zarządu. A istniejący w firmie ścisły podział kompetencji może jedynie wpływać na wysokość kary

Decyzja podjęta przez KNF w sprawie menedżerów płockiej firmy wywołała gorącą dyskusję przede wszystkim ze względu na fakt, że karę nałożono na wszystkich członków zarządu. Rzecz w tym, że w spółce tej od lat funkcjonuje podział obowiązków między nimi. Powstają więc pytania: czy KNF mogła tak postąpić? Czy nie powinna ukarać tylko tego, który odpowiedzialny był za publikację informacji poufnych? Niektórzy zaczęli nawet stawiać pytanie w mediach, czy KNF mogła zastosować odpowiedzialność zbiorową?

Jak wynika z informacji, do których dotarliśmy, o tym, że może istnieć konieczność dokonania odpisów aktualizacyjnych, jako pierwszy dowiedział się Sławomir Jędrzejczyk, członek zarządu odpowiedzialny za finanse spółki, a także nadzorujący dział relacji inwestorskich. Do niego informacja dotarła 14 lipca, tymczasem pozostali członkowie zarządu poznali ją dopiero 22 lipca, kiedy zapadły korporacyjne decyzje dotyczące tego, w jakiej ostatecznie wysokości powinien być dokonany odpis. Dlaczego więc konsekwencje niewypełnienia związanego z tym obowiązku informacyjnego ponieśli wszyscy? - Nie ma innej możliwości karania członków zarządu przez Komisję Nadzoru Finansowego. Kodeks spółek handlowych stanowi, że członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za prowadzenie spraw spółki. Tak więc wewnętrzny podział obowiązków dokonany przez spółkę nie zmienia faktu, że cały zarząd odpowiada za wszystkie obszary jej działalności. Zatem zgodnie z k.s.h. każdy członek zarządu jest uprawniony do reprezentacji spółki w każdej sprawie, a więc również w tej, która zgodnie z regulacjami wewnętrznymi przyporządkowana jest innemu członkowi zarządu - mówi Wojciech Kapica z kancelarii Gawroński & Partners. I dodaje: - Podział kompetencji ma natomiast znaczenie w sprawach z zakresu odpowiedzialności wewnątrz spółki, a więc np. jeżeli na wyciągnięcie konsekwencji wobec członków zarządu decyduje się rada nadzorcza lub akcjonariusz.

WAŻNE

Kara nałożona na wszystkich członków zarządu PKN Orlen powinna być potraktowana jak sygnał dla innych menedżerów. Powinni baczniej przyjrzeć się przepisom. Tym bardziej że po wejściu MAR wzrosła znacząco wysokość sankcji za niedopełnienie obowiązków.

Wtóruje mu dr Jakub Zagrajek z kancelarii Weil. - Na gruncie kodeksu spółek handlowych nie ma możliwości rozdzielenia odpowiedzialności członków zarządu. Mogą być one rozdzielone co najwyżej na poziomie statutu spółki, może je też określać np. regulamin prac zarządu. Nie ma jednak możliwości, żeby na podstawie wewnętrznych aktów korporacyjnych wyłączyć odpowiedzialność któregokolwiek z członków zarządu - podkreśla Jakub Zagrajek.

Także inni eksperci nie mają wątpliwości, że komisja nie mogła podstąpić inaczej.

ROZMOWA

Każdy członek zarządu ponosi odpowiedzialność za politykę informacyjną

LESZEK KOZIOROWSKI: Adresatem sankcji za nieprzekazanie informacji poufnej mogą być wszyscy członkowie zarządu. Żaden z nich nie może skutecznie zasłonić się wyłącznie zajmowaniem się w spółce innym obszarem niż relacje z akcjonariuszami

Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła kary finansowe na wszystkich członków zarządu PKN Orlen za nieprzekazanie w odpowiednim terminie informacji poufnej. Czy za takie przewinienie - w świetle przepisów - nadzorca może nałożyć karę zbiorową na cały zarząd spółki?

To są źle postawione pytania, gdyż sugerują odpowiedź. Zacznijmy od ważnego zastrzeżenia, otóż nie znamy treści decyzji Komisji Nadzoru Finansowego, więc rozmowa o tej sytuacji jest czystą spekulacją. Możemy opierać się jedynie na tym, co KNF opublikowała w formie sprawozdania ze swojego posiedzenia. Nie wiemy nawet, czy wydano pięć osobnych decyzji w sprawie nałożenia kary, czy tylko jedną. Wyobrażam sobie obydwie sytuacje. To dla faktycznej oceny sytuacji nie ma większego znaczenia, ale treść komunikatu KNF w tym zakresie powoduje, że odbiorcy mogą odbierać sankcje, tak jakby zastosowano odpowiedzialność zbiorową. Zaznaczmy także, że menedżerowie zostali ukarani jeszcze na podstawie starych przepisów, obowiązujących przed wejściem w życie unijnego rozporządzania MAR. Treść przepisu, na podstawie którego KNF nałożyła karę, pomijając jego części, które z punktu widzenia tej sprawy są nieistotne, mówi, że w przypadku rażącego naruszenia obowiązków, o których mowa w ustępie pierwszym, a więc m.in. obowiązku należytego przekazywania przez spółkę publiczną informacji poufnych, komisja może nałożyć na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu spółki publicznej, karę pieniężną do wysokości 100 tys. zł. Innymi słowy artykuł ten obliguje komisję do uprzedniego ustalenia, czy doszło do rażącego naruszenia obowiązków informacyjnych przez spółkę publiczną, podkreślam: "rażącego". Jeśli komisja dojdzie do wniosku, że tak jest i potwierdzi to w decyzji nakładającej sankcję na spółkę, wówczas musi się także zastanowić, czy należałoby również nałożyć kary na osoby, które w tym czasie zasiadały w zarządzie. I znów, jeśli KNF uzna, że tak należy zrobić, to ma obowiązek wszczęcia postępowania wobec wszystkich członków zarządu, chyba że uzna, iż oczywisty jest brak odpowiedzialności po stronie konkretnego członka zarządu.

Nie ma tutaj znaczenia, że w firmie istniał ścisły podział obowiązków?

Analizowany przepis nie ustanawia odpowiedzialności in gremio, więc sądzę, że komisja w swojej decyzji lub decyzjach nakładających kary nie zastosowała odpowiedzialności zbiorowej, lecz przeanalizowała indywidualnie sytuację faktyczną i prawną każdego z menedżerów. Przypuszczam, że kary dotyczą tej samej sytuacji, tj. nieprzekazania w ocenie komisji informacji poufnej, ale działania bądź zaniechania poszczególnych menedżerów były oceniane odrębnie. Jednak należy podkreślić, że przepisy nie ograniczają w żaden sposób odpowiedzialności za obowiązki informacyjne tylko do członków zarządu, którzy w myśl regulacji wewnętrznych spółki odpowiadają za jej politykę informacyjną. Niewątpliwie adresatem sankcji mogą być wszyscy członkowie zarządu, a żaden z nich nie może skutecznie zasłonić się wyłącznie zajmowaniem się w przedsiębiorstwie innym obszarem niż relacje z akcjonariuszami. Zatem jedyne pytanie, jakie można w tej sytuacji postawić, brzmi: czy komisja w sposób racjonalny i sensowny oceniła sytuację każdego z ukaranych? Jeżeli tak zrobiła, to nie można domniemywać, że sankcje należą się tylko jednej osobie, która zgodnie z regulacjami wewnętrznymi i regulaminem organizacyjnym jest upoważniona do wykonywania obowiązków informacyjnych.

Zatrzymajmy się przy podziale obowiązków. Załóżmy, że w spółce jest trzech członków zarządu: odpowiedzialny za finanse prezes, wiceprezes ds. produkcji i kolejny wiceprezes odpowiadający ze sprzedaż. Do tego ostatniego dociera informacja, że na jednym z ważnych dla spółki rynków sprzedaż rośnie o 100 proc., co będzie miało istotny wpływ na zyski. Pozostali dwaj członkowie zarządu o tym początkowo nie wiedzą, a spółka o tym nie informuje w odpowiednim terminie. Czy tylko wiceprezes ds. sprzedaży, czy wszyscy członkowie zarządu muszą się liczyć z odpowiedzialnością?

Zgodnie z powyższym wszyscy muszą się liczyć z odpowiedzialnością i komisja będzie badała sytuację każdego z nich. Wewnętrzny podział obowiązków nie wyłącza z odpowiedzialności, choć wyobrażam sobie, że może wpływać na wysokość ewentualnej sankcji. Członkowie zarządu odpowiadają solidarnie za zarządzanie spółką. Muszą wspólnie dbać o należyte wykonywanie wszystkich obowiązków nakładanych na nich przez prawo, w tym informacyjnych. Jeżeli komisja dojdzie do wniosku, że każdy z nich wiedział o zaistniałej sytuacji lub powinien o niej wiedzieć, to może nałożyć sankcje na każdego. Zwróciłbym w tym miejscu uwagę, że ta powinność jest bardzo szeroka. Warto sobie uświadomić, że w odniesieniu do członków zarządu używa się w literaturze określania "piastun spółki". Z założenia piastun podmiotu powinien wiedzieć o nim wszystko. Bo jeśli nie on ma pełną wiedzę, to kto? Członek zarządu jest osobą o najwyższych kompetencjach w spółce, do której z istoty jej funkcji mamy mieć najwyższe zaufanie. W związku z tym zakładamy, że powierzone obowiązki będzie wykonywała z najwyższą starannością. Z tej daleko idącej powinności wypływa wniosek, że jako członek zarządu nie mogę powiedzieć, że czegoś nie wiedziałem, bo nie postarałem się dowiedzieć, albo nie zadbałem o dostęp do tej informacji. Można zadać pytanie przewrotne: jak członek zarządu "opiekował się" spółką, skoro doprowadził do sytuacji, w której inny menedżer zatajał przed nim istotne informacje? Członek zarządu musi pamiętać, że albo podaje się do dymisji, albo jest w stanie wymusić taki obieg informacji, który w pełni pozwala mu oceniać sytuację spółki. Jeżeli jednak nie wiedział o ważnych sprawach dziejących się w firmie, a nie ma bardzo ważnych obiektywnych powodów, dla których nie mógł wiedzieć, to nie uniknie nałożenia sankcji.

Jakie to mogą być obiektywne powody?

Na przykład przed zaistnieniem zdarzenia, które powoduje powstanie obowiązku informacyjnego, członek zarządu z powodów zdrowotnych przestaje "uczestniczyć w życiu" spółki (np. trafia do szpitala). Przykład jest oczywisty, ale oczywiście jest cała grupa takich przypadków, w których członek zarządu może uniknąć sankcji. Wyobrażam sobie także różnicowanie wysokości kary. Bo np. któryś z członków zarządu przyczynił się bardziej do nienależytego wykonania obowiązków, a inny nieco mniej.

Karę, o której rozmawiamy, KNF nałożył na podstawie przepisów, które już nie obowiązują. Od lipca zeszłego roku mamy rozporządzenie MAR. Co ono zmieniło?

Jeśli chodzi o sam wydźwięk przepisów, to nie zmieniły się one w istotny sposób. Komisja w dalszym ciągu może nałożyć karę na osobę, która w danym momencie była członkiem zarządu spółki publicznej. Odpadła kwestia "rażącego" naruszenia obowiązków informacyjnych. Sankcja może być nałożona po prostu za ich "nienależyte wypełnianie". Według starych regulacji sankcję na członka zarządu można było nałożyć maksymalnie w ciągu sześciu miesięcy od decyzji o nałożeniu kary na spółkę. Teraz ten okres został wydłużony do 12 miesięcy. Drastycznie podniesiona została natomiast wysokość maksymalnej kary. W przypadku niedopełnienia obowiązków związanych z przekazywaniem informacji poufnych wynosi ona obecnie 4 145 600 zł. Przepisy o nowych wysokościach sankcji weszły w życie w maju tego roku i dotyczą wykroczeń popełnionych od tego momentu. O ile wiem, żadnej sankcji według nowego "taryfikatora" komisja jeszcze nie nałożyła, nie wiemy zatem, czy nadzorca rzeczywiście będzie decydował się na ich nakładanie w wysokości zbliżonej do maksymalnego dopuszczalnego wymiaru.

@RY1@i02/2017/209/i02.2017.209.18300020a.802.jpg@RY2@

fot. Materiały prasowe

Leszek Koziorowski radca prawny, wspólnik w kancelarii Gessel

Rozmawiał Tomasz Jóźwik

KNF również podkreśliła w swoim stanowisku, że menedżerowie nie mogą się w tym przypadku zasłaniać wewnętrznym podziałem obowiązków. Czytamy w nim bowiem, że: "Należy także wskazać, że w przypadku naruszenia przez emitenta obowiązków dotyczących publikacji informacji poufnych KNF może nałożyć karę administracyjną na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu emitenta. W związku z tym, podział kompetencji poszczególnych członków zarządu pozostaje bez wpływu na możliwość nałożenia kary administracyjnej, a może jedynie wpływać na jej wysokość". Tak więc zachowanie każdego z menedżerów spółki badane jest w takiej sytuacji osobno, indywidualnie są także wymierzone im sankcje.

Stojący z boku nie może być bierny

W kontekście kary nałożonej na PKN Orlen i odpowiedzialności menedżerów za politykę informacyjną spółki można postawić jeszcze jedno pytanie: jak zachować powinien się menedżer w sytuacji, gdy ma świadomość, że inny członek zarządu może być w posiadaniu informacji poufnej, a ta nie została jeszcze przez spółkę opublikowana? Na przykład wiceprezes odpowiedzialny za produkcję dowiaduje się, że do spółki ma trafić raport ze sprzedaży na kluczowym dla firmy rynku zagranicznym. Raport trafia do członka zarządu odpowiedzialnego za sprzedaż. Okazuje się wyjątkowo korzystny i może mieć istotny wpływ na wyniki finansowe, ale dysponent danych nie kwapi się do ich publikacji. Co powinien zrobić ów menedżer? W tej kwestii prawnicy też nie mają wątpliwości: On także - pomimo że w danym przedsiębiorstwie istnieje wyraźny podział kompetencji - powinien dołożyć wszelkich starań, żeby informacja została opublikowana, a ślad po takich działaniach powinien zostać w dokumentach korporacyjnych spółki. - Menedżer powinien doprowadzić do zwołania posiedzenia zarządu i postawienia na nim kwestii, które jego zdaniem mogą stanowić informację poufną. Taka dyskusja powinna zostać zaprotokołowana - wskazuje Wojciech Kapica z kancelarii Gawroński & Partners. I wyjaśnia: - Członek zarządu powinien móc wskazać, że podjął czynności zmierzające do publikacji informacji poufnej, ale z przyczyn niezależnych od siebie nie mógł tego zrobić. Na przykład z powodu braku dostępu do systemu raportowania albo nie leży to w jego gestii. Dowód na to, że starał się coś zrobić, będzie miał później bardzo istotne znaczenie np. z punktu widzenia jego odpowiedzialności odszkodowawczej i ustalenia, czy jego działania były zawinione czy niezawinione. Będzie miało to także znaczenie z punktu widzenia ewentualnego postępowania prowadzonego przez KNF. Komisja, nakładając sankcję, zawsze bowiem bierze pod uwagę, abstrahując od skali i złożoności przewinienia, również sposób zachowania się poszczególnych członków zarządu - mówi.

Nowe otoczenie prawne niewiele zmienia

Sytuację w Orlenie KNF rozpatrywała na bazie przepisów sprzed lipca 2016 r., czyli obowiązujących przed wejściem w życie rozporządzenia MAR. Ale nowe unijne regulacje tylko wzmacniają odpowiedzialność menedżerów spółki za sposób jej komunikowania z rynkiem. - MAR podkreśla odpowiedzialność wszystkich członków zarządu za politykę informacyjną spółki. Dlatego, jeśli którykolwiek z nich widzi, że w spółce dzieje się coś, co wymaga opublikowania raportu bieżącego, to również w nowej sytuacji prawnej powinien podjąć działania, żeby taki raport został opublikowany - podkreśla dr Jakub Zagrajek z kancelarii Weil.

Ale uwaga! Rozporządzenie MAR idzie nawet dalej i odpowiedzialność za politykę informacyjną spółki rozciąga także na członków rady nadzorczej. - Ta regulacja może potencjalnie stać w konflikcie z przepisami kodeksu spółek handlowych, który nie pozwala, żeby rada nadzorcza wydawała wiążące polecenia zarządowi. W szczególności nie może wymóc na zarządzie opublikowania raportu bieżącego, może jedynie to rekomendować - zwraca uwagę dr Zagrajek.

WAŻNE

KNF: "W przypadku naruszenia przez emitenta obowiązków dotyczących publikacji informacji poufnych KNF może nałożyć karę administracyjną na osobę, która w tym okresie pełniła funkcję członka zarządu emitenta. Podział kompetencji poszczególnych członków zarządu pozostaje bez wpływu na możliwość nałożenia kary administracyjnej, a może jedynie wpływać na jej wysokość".

Rada nadzorcza powinna zadziałać

KNF zaleca, żeby w przypadku wejścia w posiadanie informacji poufnej (np. w postaci wiadomości od zarządu o trudnej sytuacji finansowej, która uzasadnia złożenie wniosku o upadłość) rada nadzorcza mimo wszystko podjęła stosowne kroki w celu opublikowania jej. W szczególności powinna podjąć uchwałę zalecającą zarządowi przekazanie informacji poufnej do publicznej wiadomości. Choć dokument ten nie jest dla zarządu wiążący, to będzie miał znaczenie przy ocenie odpowiedzialności członków rady, jeśli w toku późniejszego postępowania komisja stwierdzi, że spółka rażąco naruszyła obowiązki informacyjne.

Kiedy wiadomość staje się poufna?

W sprawie PKN Orlen wielu menedżerów zaczęło zadawać sobie również pytanie: kiedy należy uznać, że informacja jest poufna? Czy spółka powinna komunikować rynkowi zdarzenie, mimo że w związanej z nim sprawie nie podjęto jeszcze decyzji?

W przypadku odpisu dokonanego przez Orlen pojawiły się wątpliwości, kiedy dane zdarzenie stało się informacją poufną? Ostateczną decyzję o tym, w jakiej wysokości należy skorygować wartość aktywów, podejmuje zarząd. Wpływ na to ma szereg założeń, w przypadku płockiej spółki związanych np. z przyjętymi w modelu wyceny aktywów prognozowanymi cenami ropy czy kursami walutowymi, które mają istotny wpływ na zyskowność aktywów. Decyzję o wysokości odpisów zarząd wspólnie z radą nadzorczą podjęły 22 lipca, a dzień później opublikowano raport półroczny. W tym miejscu naszej opowieści trzeba się odwołać do definicji informacji poufnej, mówiącej, że są to "określone w sposób precyzyjne informacje, które nie zostały podane do wiadomości publicznej, dotyczące bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub większej liczby emitentów lub jednego lub większej liczby instrumentów finansowych, a które w przypadku podania ich do wiadomości publicznej miałyby prawdopodobnie znaczący wpływ na ceny tych instrumentów finansowych lub na ceny powiązanych pochodnych instrumentów finansowych". Menedżerowie Orlenu uznali, że informacja o wysokości odpisów stała się "precyzyjna" i tym samym wypełniła definicję informacji poufnej, dopiero 22 lipca 2014 r. Inaczej ocenia to KNF. Jej zdaniem z informacją poufną mieliśmy do czynienia już 14 lipca. I inwestorzy powinni się o niej dowiedzieć dużo wcześniej niż 23 lipca, czyli w dniu publikacji raportu finansowego za I półrocze 2014 r.

- W tym aspekcie decyzja KNF jest precedensowa: wyznacza praktykę nadzoru. Możemy oczekiwać, że będzie ona jeszcze przedmiotem analizy przez sąd administracyjny, o ile ukarane osoby zdecydują się wstąpić na ścieżkę odwoławczą. Widzę tutaj jedno zasadnicze wyzwanie: informacja ma być na tyle precyzyjna, żeby inwestor miał szansę oszacować jej wpływ na kurs akcji. Podanie informacji jedynie o tym, że spółka dokona znaczącego odpisu, który będzie miał istotny wpływ na wyniki finansowe, według mnie nie jest wystarczająco precyzyjne. Inną kwestię za znaczącą uzna inwestor instytucjonalny, a inaczej może to oceniać sama spółki, a jeszcze inaczej będzie to wyglądać z punktu inwestorów indywidualnych - ocenia Wojciech Kapica, szef praktyki regulacji finansowych z kancelarii Gawroński & Partners.

Nie zmienia to jednak faktu, że nadzorca rynku uznał, że: za wystarczające dla stwierdzenia, iż powstała informacja poufna, należy uznać "taką sytuację, w której na jej podstawie możliwe było określenie skali i zakresu zmiany wyniku finansowego. W momencie gdy wynik testu i wartość odpisów były sprecyzowane, a spółka nie posiadała jeszcze wiedzy o sformułowaniu przez biegłego ewentualnych uwag do ich wysokości, mogła informację tę przekazać wraz z odpowiednim zastrzeżeniem, iż wartości zawarte w raporcie bieżącym mogą ulec zmianie po badaniu biegłego rewidenta".

Co mówi MAR?

Argumentację przedstawioną przez KNF można zestawić z postanowieniami rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (Dz.Urz. UE L 173 s. 1; dalej: rozporządzenie MAR), w którym w art. 7 ust. 2 unijny ustawodawca wyjaśnia, co należy rozumieć przez pojęcie precyzyjności. Czytamy, że

"informacje uznaje się za określone w sposób precyzyjny, jeżeli wskazują one na zbiór okoliczności, które istnieją lub można zasadnie oczekiwać, że zaistnieją, lub na zdarzenie, które miało miejsce lub można zasadnie oczekiwać, że będzie miało miejsce, jeżeli informacje te są w wystarczającym stopniu szczegółowe, aby można było wyciągnąć z nich wnioski co do prawdopodobnego wpływu tego szeregu okoliczności lub zdarzenia na ceny instrumentów finansowych".

Precyzja z jednej strony nie musi oznaczać ściśle określonego wymiaru liczbowego, ale z drugiej strony - powinna być w wystarczającym stopniu szczegółowa, żeby była przydatna dla inwestora. - Żeby stwierdzić, czy dane zdarzenie będzie miało znaczący wpływ na wyniki finansowe i tym sam może mieć przełożenie na kurs akcji, spółka musi mieć rozeznanie odnośnie pewnego kwotowego zakresu potencjalnego wpływu na wynik (niekoniecznie musi natomiast znać konkretną kwotę). Z komunikatu KNF wynika, że Orlen miał takie rozeznanie w sprawie odpisu jeszcze przed publikacją raportu finansowego. W takim wypadku należy rozważyć publikację informacji o szacunkowej wartości odpisu lub komunikatu, mówiącego, że odpis będzie "nie mniejszy niż" określona kwota, a w późniejszym terminie zostanie doprecyzowany - analizuje dr Jakub Zagrajek. Sankcję ze strony KNF postrzega on także jako próbę przełamania pewnej tendencji widocznej w polityce informacyjnej spółek. - Firmy bardzo często czekają z podaniem informacji poufnej do publicznej wiadomości dotyczącej np. zawarcia bardzo ważnej umowy handlowej do czasu złożenia pod nią wszystkich wymaganych podpisów. To najczęściej błąd, bo zgodnie z definicją informacji poufnej ona pojawia się już wcześniej - zwraca uwagę dr Zagrajek.

Orzecznictwo europejskie: sprawa Geltl vs Daimler

W kontekście ustalenia momentu, w którym powstaje informacja poufna, wielu wskazówek udziela orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 2012 r. w sprawie Markusa Geltla przeciwko spółce Daimler (sprawa C-19/11). Niemiecki inwestor uważał, że poniósł szkodę i domagał się odszkodowania, ponieważ spółka nie poinformowała w odpowiednim momencie o rezygnacji ze stanowiska prezesa Jürgena Schremppa, który doprowadził do połączenia Daimlera z amerykańskim Chryslerem w 1988 r. Ponieważ fuzja była oceniana przez specjalistów jako niekorzystna z punktu widzenia niemieckiej firmy, w kolejnych latach narastały spekulacje o możliwej sprzedaży przez Daimlera posiadanych przez nią akcji Chryslera. Potwierdzeniem, że ponowne rozdzielenie obu firm może dojść do skutku, byłoby odejście Schremppa ze stanowiska prezesa. Ten po raz pierwszy rozważał podanie się do dymisji po walnym zgromadzeniu akcjonariuszy 6 kwietnia 2005 r. 17 maja wspomniał o tym prezesowi rady nadzorczej, a od 10 lipca spółka przygotowywała komunikat prasowy. Do 27 lipca o zamiarze odejścia Schremppa wiedzieli już wszyscy pozostali członkowie zarządu i rady nadzorczej. Uzgodniony był zastępca. Formalnie rada nadzorcza odwołała Schremppa 28 lipca 2005 r. o godz. 9.50 i dopiero wtedy spółka poinformowała o tym inwestorów. Kurs akcji Daimlera poszedł w górę. Szkoda, jaką poniósł Markus Geltl, polegała na tym, że sprzedał akcje już wcześniej i nie zarobił na wzroście ich kursu.

ETS nie przesądził, w którym dokładnie momencie informacja związana z odwołaniem Jürgena Schremppa zyskała status poufności, ale stwierdził jedynie, że Daimler do publicznej wiadomości powinien podać ją wcześniej niż to zrobił w opisanej sytuacji. Trybunał uznał, że "w przypadku rozciągniętego w czasie procesu, który ma na celu doprowadzić do zaistnienia określonej okoliczności lub do wystąpienia określonego wydarzenia, w rozumieniu tych przepisów informacje dokładne stanowić mogą nie tylko ta okoliczność lub to wydarzenie, lecz również etapy pośrednie tego procesu, które są związane z urzeczywistnieniem tejże okoliczności lub tegoż wydarzenia". Innym słowy: o odejściu ze stanowiska prezesa Schremppa Daimler powinien poinformować jeszcze nim decyzja została formalnie podjęta przez radę nadzorczą.

- Informacja staje się informacją poufną w momencie, w którym zaczyna wypełniać kryteria zawarte w regulacjach (art. 7 MAR). Czyli jest precyzyjna, a inwestor będzie mógł ją uwzględnić w swoich decyzjach. Wyznaczenie dokładnego momentu, w którym do tego dochodzi i tym samym powstaje obowiązek informacyjny, należy do emitenta - mówi dr Szymon Syp z kancelarii Crido Legal J. Ziółek i Wspólnicy.

Niezwłocznie, czyli kiedy

Według KNF Orlen rażąco naruszył obowiązki informacyjne, bo zbyt długo zwlekał z przekazaniem informacji poufnej. Komisja stwierdziła, że między jej powzięciem a publikacją raportu półrocznego, z którego inwestorzy dowiedzieli się o konieczności dokonania odpisów aktualizacyjnych związanych z litewskimi aktywami, upłynęło przynajmniej 9 dni. Tymczasem regulacje nakazują publikację informacji poufnych niezwłocznie.

- Termin "niezwłocznie" jest używany w prawie bardzo szeroko. Mamy np. wyroki Sądu Najwyższego, wydane na gruncie prawa cywilnego, w których termin ten w postępowaniu cywilnym został określony na 14 dni. Ale intencją prawodawcy w przypadku regulacji dotyczących informacji poufnej nie było odwoływanie się do tego wyjaśnienia. "Niezwłocznie" w tym wypadku oznacza: w najkrótszym możliwym momencie. W mojej opinii ten termin może być różny, w zależności od zdarzenia, którego dotyczy. Możemy tylko przypuszczać, że w przypadku Orlenu, gdzie - jak w większości dużych organizacji - proces decyzyjny jest dość złożony, więcej czasu zajęło zatwierdzenie decyzji niż jej podjęcie. W przypadku zdarzeń, które mogą stanowić informację poufną, ten proces powinien być skrócony w stosunku do standardowych procedur obiegu informacji w spółce - wyjaśnia Wojciech Kapica.

!Kiedy informacja staje się poufna? Menedżerowie Orlenu uznali, że informacja o wysokości odpisów stała się "precyzyjna" i tym samym wypełniła definicję informacji poufnej, dopiero 22 lipca 2014 r. Jednak według KNF mieliśmy z nią do czynienia już 14 lipca. I inwestorzy powinni się o niej dowiedzieć dużo wcześniej niż 23 lipca, w dniu publikacji raportu finansowego za I półrocze 2014 r.

W decyzji wydanej w sprawie Orlenu nadzorca rynku stwierdził, że raport w sprawie odpisów aktualizacyjnych spółka powinna opublikować najpóźniej w ciągu 24 godzin od jego otrzymania. Ten termin nie pojawia się jednak w przepisach związanych z informacją poufną. Możemy natomiast go znaleźć w rozporządzeniu ministra finansów z 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 133). Dotyczy jednak jedynie raportów bieżących, w których spółki informują inwestorów o zdarzeniach natury korporacyjnej.

- W przypadku informacji poufnej 24 godziny to czasami termin zbyt odległy. Dlatego, jeśli spółka oczekuje np, że podpisze znaczącą umowę, to stosowny komunikat w tej sprawie powinna mieć przygotowany już wcześniej. Zdarzało się już w przeszłości, że KNF nakładała na emitentów sankcje, choć pomiędzy zaistnieniem informacji poufnej i podaniem jej do publicznej wiadomości upłynęło mniej niż 24 godziny - mówi Jakub Zagrajek.

Co więcej, po stronie KNF stają sądy. Świadczy o tym chociażby orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 14 listopada 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1013/12), w którym czytamy: "Niewydanie polecenia przygotowania treści raportu bezpośrednio po spotkaniu, na którym doszło do podpisania listu intencyjnego, a dopiero po zakończeniu spotkań biznesowych, łączące się z wielogodzinną zwłoką w opublikowaniu informacji poufnej, daje podstawy do stwierdzenia, że w wykonaniu tego obowiązku informacyjnego nie zachowano wymogu "niezwłoczności".

OPINIA EKSPERTA

Nie wszyscy sobie radzą

@RY1@i02/2017/209/i02.2017.209.18300020a.803.jpg@RY2@

Robert Wąchała dyrektor departamentu nadzoru obrotu UKNF

Obowiązek publikacji informacji poufnych istniał również w poprzednim reżimie prawnym. Niekiedy był on jednak niezauważany przez emitentów, którzy skupiali się jedynie na katalogu zdarzeń zawartym czy to w rozporządzeniu ministra finansów, czy też w regulaminie alternatywnego systemu obrotu. Po 3 lipca 2016 r. przepisy dotyczące gospodarczych raportów bieżących nie są stosowane zarówno na rynku regulowanym, jak i w ASO, a w ich miejsce emitenci powinni stosować jedynie przepisy rozporządzenia MAR. Praktyka w tym zakresie jest jednak różna. Ok. 20 proc. emitentów (z obu rynków) przyznaje, że posiłkuje się pewnym własnym katalogiem informacji poufnych, a ok. 50 proc. analizując dane zdarzenie, uwzględnia jedynie przesłanki z art. 7 rozporządzenia MAR, czyli określone w definicji informacji poufnej. Zdarzają się też jednak emitenci, którzy raportują po staremu, czyli w oparciu o raporty bieżące, choć jest to już margines.

Obszarem, z którymi emitenci radzą sobie najgorzej, jest zbyt późne raportowanie procesów rozciągniętych w czasie. Błędne jest przekonanie, że informacja poufna powstaje w chwili podpisania istotnego kontraktu, tymczasem obowiązek publikacji może się zmaterializować już na etapie rozpoczęcia negocjacji. W takim przypadku przepisy dają jednak możliwość niepodawania tej informacji do publicznej wiadomości i skorzystania z instytucji opóźnienia. Czasami też emitenci uważają, że informacje zawarte w raportach okresowych nie muszą być publikowane jako poufne. O tym, że jest inaczej, boleśnie przekonała się ostatnio spółka z WIG20, jak też jej menedżerowie.

OPINIA EKSPERTA

Obowiązek czasem przed decyzją

@RY1@i02/2017/209/i02.2017.209.18300020a.804.jpg@RY2@

Marcin Marczuk radca prawny

Zgodnie z definicją zawartą w rozporządzeniu MAR informacja poufna musi spełniać trzy cechy: być precyzyjna, istotna i cenotwórcza. Czyli musi stanowić pewien zbiór konkretnych okoliczności i dotyczyć określonego aspektu. Dodatkowo racjonalnie działający inwestor prawdopodobnie uwzględniłby ją w swoich decyzjach inwestycyjnych. W sytuacjach, gdy mamy do czynienia z informacją finansową, o której znaczeniu przesądza decyzja wewnętrzna spółki, musi być ona wewnętrznie wieloaspektowo przetworzona, żeby organy podmiotu mogły podjąć decyzję o jej wpływie na księgi spółki. Bez zbadania okoliczności tej decyzji sama informacja mogłaby być różnie oceniana. To bardzo złożony proces. Tak mogło być w odniesieniu do Orlenu i sytuacji jej spółki zależnej. W tej sprawie można zadać pytanie, kiedy taka decyzja powinna była zostać podjęta? Nie znając dokładnie okoliczności sprawy, trudno się bezpośrednio do tego odnosić, ale zawsze możemy mówić o pewnych regułach.

Pochodzenie informacji finansowej może być związane z wydarzenie zewnętrznym (np. podpisaniem znaczącego kontraktu) lub wewnętrznym (np. dokonanie odpisów aktualizujących wartość aktywów wskutek procesów wewnętrznych dotyczących danej firmy) Zawsze należy jednak zbadać, czy pomiędzy informacją o danym zdarzeniu finansowym i jej wpływie na zachowanie się zarządu, np. badaniu zasadności utworzenia rezerwy, zachodzi korelacja czasowa. To znaczy, czy zarząd podjął decyzję bez zbędnej zwłoki, biorąc pod uwagę warunki działania określonego podmiotu na gruncie MAR. Pomiędzy informacją dla spółki a informacją dla zarządu i jego późniejszą decyzją nie powinno w takich sytuacjach zachodzić istotne opóźnienie. Czy informacja poufna zawsze rodzi się momencie decyzji zarządu? Jeśli np. w spółce informacja o konieczności utworzenia rezerw jest powszechnie znana i nic nie wskazuje, że utworzenia takich rezerw da się uniknąć, to można przypuszczać, że może mieć ona charakter informacji poufnej nieco wcześniej. Kiedy dokładnie? To w każdym wypadku należy badać indywidulanie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności i kontekst danego zdarzenia. Definicja informacji poufnej powoduje, że należy badać odniesienie bezpośrednie, jak i odniesienie pośrednie zdarzenia, zwłaszcza w złożonych organizacjach.

Ostrzeżenie na przyszłość dla innych

Obecnie, gdy obowiązuje nowe rozporządzenie MAR, członkowie zarządów mają jeszcze trudniejszą sytuację przy ocenie, co jest informacją poufną. Co więcej: kary teraz mogą być nawet 40 razy wyższe i przekraczać 4,1 mln zł. Dlatego menedżerowie powinni bacznie przyjrzeć się przepisom

Wejście w życie rozporządzenia MAR, którego głównym celem jest zapobieganie nadużyciom na rynku i ochrona inwestorów, w istotny sposób zmieniło kształt polityki informacyjnej firm obecnych na rynku publicznym.

Zmiana definicji

Informacja poufna znalazła się w jej centralnym punkcie. Pojęcie to nie jest dla spółek publicznych nowe, bo do krajowych regulacji zostało wprowadzone już w 2005 r. Definicja "informacji poufnej" zawarta w rozporządzeniu MAR jest niemal identyczna, można w niej dostrzec jedynie różnice semantyczne. Np. krajowe regulacje używały sformułowania mówiącego, że "po przekazaniu do publicznej wiadomości mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość" instrumentów finansowych. W rozporządzeniu możemy przeczytać, że "w przypadku podania do publicznej wiadomości miałaby prawdopodobnie znaczący wpływ na cenę" instrumentu lub powiązanych instrumentów finansowych. Obowiązujący do zeszłego roku art. 154 ustawy o obrocie mówił, że "jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość" instrumentów finansowych. W rozporządzeniu możemy przeczytać, że informacje mają charakter poufny "jeżeli są w wystarczającym stopniu szczegółowe, aby można było wyciągnąć z nich wnioski co do prawdopodobnego wpływu na cenę".

Bez podpowiedzi

Po wejściu w życie unijnych regulacji nie zmienił się także charakter katalogu informacji poufnych. W dalszym ciągu ma on charakter otwarty. To znaczy, że niemal każde zdarzenie dotyczące spółki może mieć rangę informacji poufnej, jeśli tylko uzna ona, że prawdopodobnie będzie miało ono wpływ na cenę jej instrumentów finansowych. Innymi słowy, każde zdarzenie musi ona pod tym kątem przeanalizować. Tyle że do czasu wejścia w życie MAR emitenci mieli do dyspozycji swoistą podpowiedź: wspominane już rozporządzenie ministra finansów w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych. Wymieniało ono wprost kilkadziesiąt różnego rodzaju informacji dotyczących sytuacji finansowej przedsiębiorstw, o których musiały one informować inwestorów w formie raportów bieżących (np.: zbycie, nabycie lub utratę aktywów o znacznej wartości, zawarcie znaczącej umowy, emisję obligacji, podjęcie decyzji o zamiarze połączenia lub połączniu z innymi podmiotem itd.). Rozporządzenie też precyzyjnie określało pojęcie aktywów znacznej wartości czy znaczącej umowy, ustalając je na poziomie 10 proc. wartości kapitałów własnych emitenta. Szczegółowe wypunktowanie zdarzeń, o których należy informować rynek, powodowało, że część emitentów uznawała, że wyczerpuje ono katalog informacji, które należy przekazywać nadzorcy rynku i inwestorom. Ale wraz z wejściem w życie MAR Komisja Nadzoru Finansowego wydała opinię, z której wynika, że rozporządzenie w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych przestaje mieć zastosowanie w tych wszystkich punktach, w których dotyczyło ono informacji związanych z zajściem określonych zdarzeń gospodarczych - o nich emitenci mają teraz powiadamiać inwestorów, posługując się definicją informacji poufnej, zawartą w rozporządzeniu MAR.

Przepisy wydane przez ministra finansów w dalszym ciągu natomiast regulują obowiązki informacyjne związane ze zdarzeniami korporacyjnymi. Np. przy zwołaniu walnego zgromadzenie, uchwałach na nim podjętych, odwołaniu lub rezygnacji członków zarządów i rad nadzorczych, rejestracji przez sąd zmian w statucie spółki czy kosztach przeprowadzonych emisji papierów wartościowych.

Odwołanie od decyzji KNF

Podmiot niezadowolony z decyzji KNF ma dwa sposoby, żeby się od niej odwołać.

Opcja pierwsza: może zwrócić się do samej komisji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 127 par. 3 k.p.a., w związku z art. 11 ust. 6 ustawy z 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym). Wniosek ten wnosi się bezpośrednio do komisji w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji stronie postępowania.

Opcja druga: podmiot może wnieść skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję administracyjną KNF bez uprzedniego skorzystania z prawa do zwrócenia się do komisji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (art. 52 par. 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, w związku z art. 17 ust. 2 ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw). Skargę należy wnieść w terminie 30 dni od doręczenia decyzji stronie postępowania.

Uwaga! Skorzystanie z pierwszej opcji nie zamyka możliwości - jeśli komisja podtrzyma swoją decyzję - podważenia jej rozstrzygnięcia przed sądem administracyjnym. Przy czym przepisy zmieniły się w czerwcu. Wcześnie obligatoryjną pierwszą instancją odwoławczą od decyzji KNF była sama KNF. Regulacje zmieniono, bo komisja niezwykle rzadko wycofuje się ze swoich decyzji. Stąd wprowadzono możliwość skierowania sprawy od razu na drogę sądową.

Warto przypomnieć, że sąd administracyjny nie bada istoty sprawy, nie analizuje też wysokości nałożonej sankcji, a jedynie sprawdza, czy została ona wydana zgodnie zobowiązującymi przepisami.

Kary dla jednej osoby: nawet ponad 4,1 mln zł

Rozporządzenie MAR podniosło rangę informacji poufnej także dlatego, że znacznie zostały podwyższone maksymalne limity kar, które w podstępowaniu administracyjnym może nakładać nadzorca za niewłaściwe wypełnianie obowiązków związanych z informację poufną. Nowe limity, o czym już wspominaliśmy, obowiązują od 6 maja 2017 r. i mają zastosowanie do przewinień popełnionych po tej dacie. Za niewłaściwie wypełnianie obowiązków związanych z przekazywaniem informacji poufnych na członków zarządu może zostać nałożona sankcja do 4 145 600 zł. W przypadku osób zasiadających w radzie nadzorczej - limit ustalony został na 100 tys. zł. To prawdziwa rewolucja. Przed zmianą członkowie zarządu mogli otrzymać maksymalnie 100 tys. zł sankcji, członkom rady nadzorczej kary administracyjne ze strony KNF w kontekście informacji poufnych nie groziły.

Podniesiony został także limit maksymalnej kary dla emitentów. W tym wypadku wzrósł on z 1 mln zł do 10 375 000 zł lub 2 proc. rocznych przychodów spółki. Podobnie, jak przed wejściem w życie rozporządzenia, obrót instrumentami finansowymi emitenta może zostać zawieszony lub mogą one być z obrotu usunięte.

Jak surowy teraz będzie nadzorca

Nowych sankcji KNF nie zdążyła jeszcze zastosować, tak więc na razie menedżerowie i spółki, które mogą one dotknąć, nie wiedzą, jak surowe kary będzie nakładać komisja. PKN Orlen otrzymał karę w wysokości 75 proc. maksymalnego wymiaru wyznaczonego przez obowiązujące wcześniej regulacje krajowe; w przypadku członków zarządu spółki sięgnęły one 90-95 proc. limitu. - Przesłanki nałożenia kary są określone w rozporządzeniu MAR (pkt. 71 preambuły - przy. red.). Organ nadzoru musi badać każdorazowo przyczyny i wagę naruszenia oraz czas jego trwania, gotowość i współpracę z organem nadzoru, uprzednie naruszenia jak i wyrządzone straty. Pod uwagę brana jest także praktyka rynkowa, co oznacza, że w tym wypadku należałoby odnieść się do doświadczeń rynków, gdzie MAR stosuje się bezpośrednio od dłuższego czasu - ocenia Marcin Marczuk, radca prawny. - Nadzorca uwzględnia także kondycję finansową emitenta, a co za tym idzie także sytuację finansową jego menedżerów. Dlatego możemy oczekiwać, że kary będą różnicowane w zależności od rozmiarów spółki. KNF ma raczej świadomość, że MAR adresowany jest do dużo większych rynków, na których działają spółki o znacząco większej sumie bilansowej niż w Polsce. Trudno sobie wyobrazić, żeby krajowy organ nadzoru karząc, chciał doprowadzić spółkę do upadłości, chyba że jego celem, niejako przy okazji, będzie wyeliminowanie z rynku emitenta uporczywie naruszającego przepisy - dodaje.

Możliwość nakładania wyższych niż dotychczas kar administracyjnych jest jedną z głównych obaw podnoszonych przez emitentów działających na rynku publicznym i ich menedżerów. - Zgodnie z obowiązującymi regulacjami, dotyczącymi sankcjonowania naruszeń MAR, KNF przy wymierzaniu kar na członków zarządów i rad nadzorczych emitentów jest zobowiązana brać pod uwagę szereg okoliczności wskazanych wprost w przepisach ustawy o ofercie (art. 96 ust. 1h), przy czym katalog tych przesłanek ma charakter otwarty. Wśród tych okoliczności prawodawca wymienia również sytuację finansową podmiotu, na który kara jest nakładana. W związku z tym wysokość wynagrodzenia osoby karanej jest brana pod uwagę przy analizie sytuacji finansowej strony, ale jako jedna z kilku przesłanek wymiaru - informuje Robert Wąchała, dyrektor departamentu nadzoru obrotu UKNF.

OPINIA EKSPERTA

Każdy przypadek do indywidualnej oceny

@RY1@i02/2017/209/i02.2017.209.18300020a.805.jpg@RY2@

Michał Bogacz radca prawny, menedżer w Olesiński & Wspólnicy

Nie znamy szczegółów uzasadnienia decyzji, w których KNF nałożyła kary na osoby fizyczne. Z komunikatu nie wynika, czy przy wymierzeniu jednostkowych kar (90 albo 95 tys. zł) wzięto pod uwagę indywidualną sytuację oraz stopień i wagę naruszenia obowiązków informacyjnych przez każdego z członków zarządu. W stanie prawnym, w którym miało miejsce wskazane naruszenie (przed obowiązywaniem rozporządzenia MAR), kryteria te nie były sprecyzowane przez przepisy. Wraz z wejściem w życie rozporządzenia MAR i dopasowaniem polskiej ustawy o ofercie publicznej do brzmienia przepisów unijnych (co miało miejsce dopiero w maju 2017 r., więc prawie rok od wejścia rozporządzenia w życie), katalog okoliczności branych pod uwagę przy wymierzaniu kar przez KNF pojawił się w art. 96 ust. 1h ustawy. Otwarty katalog wymienia m.in. wagę naruszenia i czas jego trwania, przyczyny naruszenia oraz skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot dokonujący naruszenia. Co ciekawe, katalog ten nie wymienia wprost przesłanki stopnia odpowiedzialności osoby odpowiedzialnej za naruszenie, którą nakazuje brać pod uwagę rozporządzenie MAR. Mając jednak na uwadze, że ustawowy katalog jest otwarty, a decyzja KNF każdorazowo może być przedmiotem weryfikacji przez sądy administracyjne, takie przesłanki powinny być jednak brane pod uwagę przez komisję przy wymierzaniu kary osobie fizycznej. Innymi słowy, przepisy nie dają podstawy do przyjęcia odpowiedzialności zbiorowej członków zarządu za naruszenie obowiązków informacyjnych. Konieczna jest szczegółowa analiza konkretnego przypadku, z uwzględnieniem przebiegu procesu decyzyjnego w danej sytuacji. ⒸⓅ

@RY1@i02/2017/209/i02.2017.209.18300020a.806.jpg@RY2@

Tomasz Jóźwik

tomasz.jozwik@infor.pl