Kupując pozytywne opinie, przedsiębiorcy narażają się na kary prezesa UOKiK

Marketing szemrany: agencje nie kryją ofert

"Wybierasz pakiet złoty - 800 for i 5600 pozytywnych komentarzy. Rozpoczynamy dyskusje na 800 forach dyskusyjnych, w każdym temacie piszemy po 5-10 pozytywnych opinii, co przekłada się na 5600 gwarantowanych pozytywnych komentarzy. Otrzymujesz dokładny raport z wykonania usługi" - tak swoje usługi reklamuje jedna z agencji marketingowych zajmująca się promocją w internecie. Cena takiego pakietu? 990 zł. Za drogo? Proszę bardzo. Najtańszy pakiet to wydatek 290 zł za 700 pozytywnych opinii o firmie.

Od takich ogłoszeń aż roi się w polskiej sieci internetowej. "Na każdym forum tworzone jest jedno konto, wgrywany awatar oraz jakiś neutralny podpis. Każdym kontem pisanych jest 5 postów. Link do Państwa witryny znajduje się tylko w jednym z nich. Dzięki temu akcja promocyjna wygląda naturalnie" - czytamy na stronie innej agencji. "Przyciągniemy uwagę konsumentów, poprowadzimy konwersację, wzbudzimy chęć i zaufanie do Państwa marki i produktu. Nie będziemy usuwać negatywnych opinii o Państwa marce, ale skutecznie wyprzemy je pozytywnymi komentarzami" - znajdujemy kolejną propozycję. Aby je odszukać, wystarczy nam kilka chwil przy komputerze.

Popyt rośnie

- Skala tego zjawiska nie jest do końca oszacowana. Niektórzy badacze rynku twierdzą jednak, że nawet kilkadziesiąt procent wszystkich opinii zamieszczanych w sieci może być tworzonych na zamówienie - mówi Marcin Żukowski z agencji interaktywnej Mint Media, autor książki "Ty w social mediach. Podręcznik budowania marki osobistej dla każdego".

Skąd popyt na tego typu usługi? Okazuje się, że takie działania agencji, które można określić jako jeden z rodzajów marketingu szeptanego, mogą przynieść przedsiębiorcy wymierny skutek w postaci zainteresowania konsumentów jego marką. Z badań firmy analitycznej Nielsen wynika, że aż 70 proc. konsumentów daje wiarę opiniom pisanym przez innych internautów na forach internetowych oraz w mediach społecznościowych. W jej raporcie "Global Trust in Advertising Survey 2016" czytamy, że dla konsumentów nie ma znaczenia, że rekomendacje wpisują obcy ludzie. To odsetek niewiele mniejszy niż w przypadku rekomendacji rodziny i znajomych (84 proc.).

Przedsiębiorcy wydają się być świadomi, że taki sposób reklamy jest wyjątkowo skuteczny.

- Coraz częściej firmy szukają agencji lub osób, które odpłatnie wykonają zlecenie dodania samych opinii np. na forach internetowych czy Facebooku - przyznaje Dariusz Żebrowski z agencji Broker Media. Dodaje, że część blogerów i agencji przyjmuje takie zlecenia, zapominając o etyce zawodowej. Wtóruje mu Marcin Żukowski. Jego zdaniem istnieje na rynku nisza zagospodarowana przez agencje, które specjalizują się w tego typu oszukiwaniu opinii publicznej i dodawaniu fejkowych (fałszywych) komentarzy.

UOKiK: to zabronione

Tworzenie nierzetelnych rekomendacji lub pisanie negatywnie o konkurencyjnej firmie może być nie tylko niezgodne z etyką, lecz także wprost zakazane przez przepisy prawa. I to na gruncie kilku ustaw!

Przypomina to w swoim stanowisku Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta, który poprosiliśmy o opinię. UOKiK ma najszersze kompetencje w dziedzinie nakładania kar na podmioty wykonujące podobne usługi i przedsiębiorców z nich korzystających (o tym szerzej piszemy w dalszej części).

Stanowisko Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z 12 maja 2017 r.

Przyglądamy się zjawisku marketingu szeptanego i komercyjnego pisania pozytywnych komentarzy na forach internetowych. Monitorujemy też sygnały z rynku. Z naszej wstępnej analizy wynika, że jeżeli sprawa dotyczy komentarzy, których autorem jest konkurent, to wtedy taki spór przedsiębiorcy, na podstawie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mogą rozwiązać na drodze sądowej. Jeżeli zaś w grę wchodziłyby nieuczciwe praktyki rynkowe, to moglibyśmy rozpatrywać to pod kątem naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Wiele kwestii jest innowacyjnych, pojawiają się wraz z rozwojem nowych technologii, dlatego dostrzegamy również potrzebę stworzenia samoregulacji branży w tym zakresie. Ewentualne działania administracyjne chcielibyśmy prowadzić równolegle z dyskusją z branżą.

, wiceprezes UOKiK

Nieświadome firmy rekrutują

Skontaktowaliśmy się z kilkoma agencjami, które oferują tego typu usługi. Ich przedstawiciele odpowiadali nam, że nie łamią prawa, bo nie piszą o produktach, których zlecająca firma nie oferuje lub nie posiada.

Jak wyjaśniają nam eksperci, takie tłumaczenie jest jednak niewystarczające. Najważniejszym czynnikiem determinującym to, czy dane działania można zakwalifikować jako zgodne lub niezgodne z prawem, jest jawność. Bo to właśnie jej brak może wprowadzać w błąd konsumenta albo stanowić nieuczciwą praktykę rynkową.

W sieci można znaleźć też oferty pracy i zleceń dla osób piszących opinie.

"Zlecę spisanie komentarzy na Opineo i Ceneo. Proszę o cenę 100 sztuk. Miesięcznie będzie około 5x20 sztuk do zrobienia. Najlepiej, jak to będzie jedna osoba, która może mieć różne IP lub korzystać z proxy. Wymagamy raportu na koniec miesiąca, płatność tylko za dodane opinie" - czytamy w jednym z ogłoszeń.

Postanowiliśmy odpowiedzieć na jedno z zaproszeń na rozmowę kwalifikacyjną do firmy zajmującej się jedynie pisaniem fałszywych opinii na zamówienie. Zadaniem dla nas było napisanie kilku takich rekomendacji. Jak wyjaśniała rekruterka, opinie miały wyglądać naturalnie, by inni użytkownicy mogli się z nimi utożsamiać. A także tak, by odnieśli wrażenie, że autorem komentarza jest przypadkowa osoba, nie zaś pracownik agencji marketingowej. A jako że rekomendacja miała dotyczyć produktów m.in. z internetowego sklepu z gadżetami erotycznymi, dodatkowym zadaniem było podkreślenie, że witryna zapewnia użytkownikowi pełną anonimowość i internauci nie powinni się obawiać, że trafi do nich paczka oznaczona logotypem sklepu z seksgadżetami.

Amplifying, czyli co jest dozwolone, a co nie

Nie wszystkie działania promocyjne wykorzystujące tworzenie komentarzy do wytworzenia pozytywnego obrazu marki mogą być uznane za niezgodne z prawem. Warunek podstawowy: konsument musi wiedzieć, że opinia jest sponsorowana

Przykład dozwolonego marketingu to amplifying internetowy, który jest narzędziem do wzmacniania obecności marki w sieci poprzez podejmowanie pozytywnych działań promocyjnych. Co to oznacza? Jak tłumaczy adwokat Dominik Jędrzejko, partner w Kancelarii Kaszubiak Jędrzejko oraz autor bloga NieuczciwePraktykiRynkowe.pl, przykładem amplifyingu może być np. wdawanie się w dyskusję na forach przed przedsiębiorcę w sposób jawny (czyli bez ukrywania, że dane konto jest prowadzone przez pracownika jego firmy lub agencji, która promuje określoną markę). W ten sposób można wskazywać na pozytywne aspekty swej działalności czy organizować promocje i konkursy na odpowiednich forach.

Poinformować konsumenta

Mecenas Jędrzejko dodaje, że również kupowanie przez przedsiębiorcę opinii może odbywać się zgodnie z prawem. Tłumaczy, że prawidłowa będzie np. sytuacja, w której bloger współpracujący z przedsiębiorcą informuje, że poleca jego produkt w ramach materiału oznaczonego jako sponsorowany. Albo gdy bloger otrzymuje nieodpłatnie produkt do testów, ale przedstawia obiektywną opinię na jego temat. Ewentualnie gdy pracownik agencji marketingowej z użyciem własnych kont na forach i w mediach społecznościowych zamieszcza post przedstawiający ofertę przedsiębiorcy i linkujący do jego strony internetowej.

- Problem w tym, że opisane powyżej sposoby marketingowe są w praktyce znacznie mniej skuteczne niż te niezgodne z prawem. Dlatego świat marketingu internetowego postanowił skręcić w stronę tworzenia kampanii, które mają na celu wprowadzenie konsumenta w błąd. Przejawem tego są liczne usługi agencji, które chwalą się skutecznością i wymiernymi efektami pisania fałszywych opinii na życzenie. Takie przykłady można mnożyć w nieskończoność - przyznaje mec. Jędrzejko.

RAMKA 1

 PRZYKŁAD 1

Z pozoru neutralny użytkownik na forum biegaczy opisuje, że buty biegowe jednej firmy są świetne, a innej - rozpadły mu się po kilku treningach. Dodatkowo wstawia link do sklepu, w którym rzekomo kupił buty ze świetną zniżką.

 PRZYKŁAD 2

Użytkownik forum poświęconego turystyce wstawia zdjęcia z rzekomego pobytu na wakacjach. Tymczasem są to zdjęcia dań lub atrakcji, które w rzeczywistości zostały mu dostarczone przez zlecającego przedsiębiorcę.

 PRZYKŁAD 3

Użytkownik wystawia produktowi maksymalną notę (np. 5/5 gwiazdek) i podkreśla, że sklep przedsiębiorcy realizuje zamówienie znacznie sprawniej niż inny (konkurencyjny).

 PRZYKŁAD 4

Użytkownik agencji wychwala produkty przedsiębiorcy, wprowadzając w błąd co do ich jakości wykonania, liczby funkcji czy kwestii poboru energii.

Tak działają twórcy fałszywych wpisów ⒸⓅ

Kryptoreklama

Kiedy zatem można mówić, że przedsiębiorca lub agencja marketingowa łamie prawo? Zdaniem mec. Jędrzejki w większości przypadków, gdy konsument nie otrzymuje jasnej informacji, że dany przekaz powstał w wyniku zlecenia.

Wtóruje mu Maria Roman, adwokat w Kancelarii Adwokackiej Osiński i Wspólnicy. - Tworzenie pozytywnych opinii o swojej firmie nieoznaczonych jako reklama stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - uważa adwokat.

Zgodnie z art. 3 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. poz. 1503 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a także działanie zagrażające interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta albo naruszające go. Ustawa wśród szczególnych czynów nieuczciwej konkurencji wymienia m.in. pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, a także nieuczciwą lub zakazaną reklamę. W art. 16 tej ustawy czytamy, że nieuczciwą reklamę stanowi np. reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka. Ponadto reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi. A także wypowiedź, która zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. To nie wszystko.

- Poza odpowiedzialnością cywilnoprawną oraz karną za popełnienie czynów nieuczciwej konkurencji przedsiębiorca może zostać pociągnięty do odpowiedzialności za nieuczciwe praktyki rynkowe, a także do odpowiedzialności administracyjnej za stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów - mówi mec. Maria Roman. Tłumaczy, że zgodnie z art. 24 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 229) za zakazaną praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności naruszanie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji oraz nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji.

Powodów do zaprzestania tworzenia i kupowania nierzetelnych opinii można również szukać w ustawie z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 3 ze zm.). Artykuł 7 tej ustawy wymienia katalog czarnych nieuczciwych praktyk rynkowych, które są uznawane za nieuczciwe w każdych okolicznościach. W pkt 11 tego katalogu znajdziemy pojęcie kryptoreklamy, polegającej na wykorzystywaniu treści publicystycznych w środkach masowego przekazu w celu promocji produktu, w sytuacji gdy przedsiębiorca zapłacił za tę promocję, a nie wynika to wyraźnie z treści lub obrazów, lub dźwięków łatwo rozpoznawalnych przez konsumenta.

Jak wyjaśnia mec. Maria Roman, warunkiem kwalifikacji jako kryptoreklamy jest dokonywanie reklamy bez poinformowania o tym lub ukrywanie, że przedsiębiorca zapłacił za tę reklamę. W katalogu znajdziemy również czyn niezgodnego z prawdą twierdzenia lub stwarzania wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, lub podawanie się za konsumenta.

- Tak więc za nieuczciwą praktykę rynkową można uznać zamieszczanie w internecie postów zachwalających przedsiębiorcę, także jeżeli posty te zamieszcza np. agencja reklamowa, a mają one sprawiać wrażenie, że pochodzą od innych konsumentów - mówi mec. Roman. I dodaje, że przykładem takich działań mogą być również flogi, czyli fałszywe blogi - strony internetowe prowadzone przez agencje reklamowe, które wcielają się w rolę konsumenta, opisują walory produktu, nie ujawniając, że działają na rzecz przedsiębiorcy. Jak podkreśla ekspertka, sprawianie wrażenia, że dany użytkownik podaje się za zwykłego klienta, jest ocenne i nie wymaga szczególnego komunikatu, np. podpisywania się jako klient.

- W razie dokonania nieuczciwej praktyki rynkowej konsument, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać m.in. odszkodowania, a także zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny - podsumowuje mec. Roman.

Konkurencji lepiej nie oczerniać

W przypadku gdy przedsiębiorca decyduje się oczernić poprzez fałszywe komentarze swojego konkurenta, również może narazić się na ryzyko. Jak tłumaczy adwokat Maria Roman, wykorzystywanie fałszywych kont do celów oczerniania konkurencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którego popełnienie jest wykroczeniem z art. 26 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 12 tej samej ustawy czytamy, że czynem nieuczciwej konkurencji jest również nakłanianie klientów innego przedsiębiorcy do rozwiązania z nim umowy w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim. Ściganie wykroczeń z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odbywa się na wniosek pokrzywdzonego. Zdaniem adwokat Marii Roman działania oczerniające konkurenta mogą wypełniać również znamiona przestępstwa zniesławienia z art. 212 par. 2 ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1137 ze zm.), co zagrożone jest karą pozbawienia wolności do roku. Ściganie za takie przestępstwo odbywa się z oskarżenia prywatnego, zatem również może wnieść o nie nawet konkurent, który padł ofiarą oczerniania. Ponadto produkowanie fałszywych opinii o innym przedsiębiorcy może stanowić naruszenie dóbr osobistych i być podstawą do odpowiedzialności odszkodowawczej oraz żądania usunięcia skutków naruszenia, np. w formie opublikowania przeprosin.

Moderator też musi zachować zasady

Niejednokrotnie się zdarza, że przedsiębiorca na swojej stronie internetowej udostępnia możliwość umieszczania komentarzy o swoich produktach lub usługach. Jak pokazuje doświadczenie, komentarzy chętniej udzielają jednak klienci niezadowoleni, nie zaś ci zadowoleni z transakcji. Przedsiębiorca może mieć więc pokusę, by w trosce o własny wizerunek usunąć niekorzystne dla siebie opinie.

Zdaniem mec. Dominika Jędrzejko takie działanie może wprowadzać konsumenta w błąd. - Przedsiębiorca ma, co prawda, prawo do selektywnego publikowania treści, ale konsument powinien otrzymać informację, że znajduje się w miejscu, gdzie komunikaty są moderowane i mogą być usuwane bez podania przyczyny. Byłby to dla niego czytelny sygnał, że treść nie ma charakteru obiektywnego.

Ekspert radzi więc, by na swojej witrynie umieszczać informację o tym, że komentarze mogą podlegać moderacji lub weryfikacji przez administratora witryny. Ewentualnie, że na stronie pojawiają się jedynie "wybrane komentarze".

Kupowanie kliknięć też ryzykowne

W 2013 r. opinia publiczna po raz pierwszy usłyszała o istnieniu farm klików. To firmy, które wyspecjalizowały się w sprzedaży fałszywych fanów na Facebooku, zwiększaniu liczby wyświetleń filmów na YouTubie, tworzeniu pozytywnych opinii o aplikacjach na smartfony oraz fabrykowaniu użytkowników śledzących konta na portalach: Twitter, LinkedIn, Instagram, Pintrest, SoundCloud, Vimeo itd.

Nieoficjalnie mówi się, że tworzenie fałszywych ocen i polubień to rynek wart setki milionów dolarów. Najwięcej tego typu firm powstaje w Chinach i Indiach (w obu przypadkach ich rządy od pewnego czasu prowadzą walkę z właścicielami takich biznesów).

Eksperci są zgodni, że skala działania takich firm jest olbrzymia. Dowody? W 2015 r. Facebook musiał zmienić politykę weryfikacji użytkowników i postanowił kasować polubienia z kont, które od dłuższego czasu pozostają nieaktywne. Zmusiło to hinduskie firmy do tworzenia kont, które wyglądają bardziej wiarygodnie niż do tej pory - mają wgrane kilka zdjęć oraz polubione kilka innych stron na Facebooku.

W styczniu br. amerykańskie uniwersytety z Karoliny Południowej oraz Indiany opublikowały badania, zgodnie z którymi ok. 48 mln kont na Twitterze może być fałszywych - to aż 15 proc. wszystkich zarejestrowanych na portalu.

Kilka dni temu na Snapchacie pojawiła się również relacja z chińskiej farmy klików. Film zelektryzował internautów. Ukazywał on bowiem dziesiątki tysięcy smarfonów zaprogramowanych do wystawiania nierzetelnych ocen.

W Polsce - choć na nieporównywalnie mniejszą skalę - również istnieją firmy tworzące fałszywych użytkowników. I tu pytanie: czy korzystanie z takich usług może być niezgodne z prawem. Zdaniem Krzysztofa Borżoła, adwokata z departamentu konkurencji Kancelarii Chałas i Wspólnicy - tak.

- To działanie niemal identyczne jak ukryta reklama czy opinia sponsorowana. Wszelkiego rodzaju kryptoreklamy powodują u przeciętnego konsumenta wrażenie informacji wynikającej z doświadczeń innych konsumentów. Wprowadza to przeświadczenie, że informacja, która de facto jest reklamą, pochodzi od "zadowolonych" konsumentów, co wprowadza konsumenta w błąd - uważa mec. Borżoł.

Kupowanie fanów może się zatem mieścić w katalogu nieuczciwych praktyk rynkowych, które znajdziemy w art. 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

WAŻNE

Kupowanie fanów może się mieścić w katalogu nieuczciwych praktyk rynkowych, które znajdziemy w art. 7 pkt 11 ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Ponadto mec. Dominik Jędrzejko uważa, że posiadanie fikcyjnych fanów może stanowić problem także w przypadku kontraktów podpisywanych z innym przedsiębiorcą. Ekspert przytacza sytuację firmy będącej agencją marketingową i podpisującej kontrakt z innym przedsiębiorcą na reklamę z użyciem posiadanych przez siebie mediów. Jeśli agencja przyjmująca zlecenie miałaby świadomość, że użytkownicy śledzący jej stronę są de facto nieaktywnymi kontami, to zamawiający reklamę miałby podstawę nie tylko do zerwania umowy, lecz także do żądania odszkodowania na drodze cywilnej.

@RY1@i02/2017/101/i02.2017.101.183001200.803(c).jpg@RY2@

POSTY NA ŻYCZENIE KAŻDY KUPIĆ MOŻE

PYTANIA DO EKSPERTA

@RY1@i02/2017/101/i02.2017.101.183001200.801.jpg@RY2@

Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel radca prawny, partner w kancelarii Hansberry Tomkiel, prezes UOKiK w latach 2008-2014

Czy oferowanie usług tworzenia nierzetelnych komentarzy w internecie i korzystanie z nich może być uznane za łamanie prawa?

Jak najbardziej jest to nieuczciwa praktyka rynkowa i może być ścigana przez UOKiK. Do tej pory nie spotkałam się jednak z tym, żeby urząd badał i karał za takie działania. Jeżeli jednak to zjawisko w internecie staje się coraz bardziej powszechne, to myślę, że UOKiK powinien się nim zainteresować. Zwłaszcza że ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów daje mu odpowiednie narzędzia prawne, aby walczyć z procederem.

W USA urzędnik podał się za firmę oczekującą od agencji marketingowych stworzenia opinii na zamówienie. Czy w Polsce UOKiK też mógłby skorzystać z podobnego mechanizmu?

Tak, bo po ostatniej nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów UOKiK ma możliwość robienia zakupów kontrolowanych. Urzędnicy musieliby jedynie uważać, by te zakupy kontrolowane nie stanowiły pewnego rodzaju podjudzania do złamania przepisów. Zakup kontrolowany służy bowiem temu, by sprawdzić mechanizmy obowiązujące na rynku. Jeżeli jednak nie byłoby w działaniach urzędu żadnej prowokacji, to zdecydowanie można byłoby wykorzystywać zdobyte w taki sposób dowody w sprawie przeciwko przedsiębiorcy, który oferowałby tworzenie nierzetelnych opinii i wprowadzanie konsumentów w błąd.

Jakie sankcje może nałożyć UOKiK?

Prezes UOKiK ma możliwość nakładania na przedsiębiorców surowych kar finansowych za praktyki godzące w konsumentów. Maksymalna sankcja w takim przypadku może wynieść nawet do 10 proc. obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Rozmawiał Jakub Styczyński

Na kim spoczywa odpowiedzialność

Kto może zostać ukarany za ewentualne naruszenia prawa? Jak się okazuje - zarówno przedsiębiorca, jak i agencja marketingowa.

Adwokat Maria Roman przypomina, że zgodnie z art. 17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za czyn nieuczciwej konkurencji dotyczący reklamy odpowiada również agencja reklamowa albo inny przedsiębiorca, który tę reklamę opracował. Przy czym nie zwalnia to zamawiającego reklamy z odpowiedzialności.

Przedsiębiorcy zlecającemu usługę nie pomoże powoływanie się na art. 429 ustawy z 23 kwietnia 1963 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 459; dalej: k.c.), który stanowi, że kto powierza wykonanie czynności drugiemu, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez sprawcę przy wykonywaniu powierzonej mu czynności, chyba że nie ponosi winy w wyborze albo że wykonanie czynności powierzył osobie, przedsiębiorstwu lub zakładowi, które w zakresie swej działalności zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności. Kwestię tę wyjaśnił Sąd Najwyższy w wyroku z 9 kwietnia 2015 r. (sygn. akt II CSK 338/14). Wyrok zapadł w sprawie dotyczącej reklamy w formie linku sponsorowanego w przeglądarce internetowej, która została stworzona przez profesjonalną agencję reklamową. Przedsiębiorca pozwany za czyn nieuczciwej konkurencji argumentował, że nie dawał agencji instrukcji co do sposobu sformułowania treści reklamy, więc nie powinien odpowiadać za cudze działania naruszające dobra innej firmy. Sąd Najwyższy wskazał, że podmiot reklamujący swoją działalność za pomocą nieuczciwej reklamy nie może zwolnić się od odpowiedzialności za taki czyn nieuczciwej konkurencji przez zawarcie umowy o opracowanie reklamy z firmą, która zawodowo zajmuje się taką działalnością, co wynika m.in. właśnie z art. 17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

- Wskazuje to wyraźnie, że za czyn nieuczciwej konkurencji może odpowiadać zarówno twórca reklamy, jak i reklamujący. Ponadto nie sposób uznać, że emisja reklamy jest "cudzym działaniem", skoro odbywa się ona w interesie reklamującego i jako forma korzystania z reklamy przez reklamującego stanowi jego własne działanie także wówczas, gdy od strony technicznej emisją reklamy zajmuje się inny podmiot - wyjaśnia mec. Maria Roman.

Jeżeli zaś chodzi o zarzut wprowadzenia w błąd, to sprawa wygląda podobnie. Zgodnie z art. 26 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, kto rozpowszechnia nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości o przedsiębiorstwie, w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarach, świadczonych usługach lub stosowanych cenach albo o sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorstwa, w celu szkodzenia przedsiębiorcy, podlega karze aresztu albo grzywny. Ponadto tej same karze podlega osoba, która w celu przysporzenia korzyści majątkowej lub osobistej sobie, swojemu przedsiębiorstwu lub osobom trzecim, rozpowszechnia nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie lub przedsiębiorcy, w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem, wytwarzanych towarach, świadczonych usługach lub stosowanych cenach albo o sytuacji gospodarczej lub prawnej przedsiębiorcy lub przedsiębiorstwa.

Mogą być zarzuty o manipulowanie kursem

Skutki zakazanego procederu mogą okazać się jeszcze bardziej poważne, gdy zleca go firma, której akcje notowane są na giełdzie. Może to skończyć się interwencją Komisji Nadzoru Finansowgo i nałożeniem przez nią kary

Kilka tygodni temu w internecie rozgorzała burza, której skutki odczuwają do dziś wszyscy inwestorzy giełdowi posiadający akcje spółek zajmujących się produkcją gier komputerowych. Sprawa dotyczyła firmy CI Games oraz jej najnowszej produkcji "Sniper: Ghost Warrior 3". Gra zebrała głównie średnie oceny wśród recenzentów z branżowych mediów, chociaż nie brak też opinii, że negatywna interpretacja informacji o liczbie sprzedanych egzemplarzy, także wśród dziennikarzy głównego nurtu, wynikała głównie z nieznajomości specyfiki branży gier komputerowych i wideo.

Nie zmienia to faktu, że uwagę internautów zwróciły, wybijające się spośród innych, wyjątkowo pochlebne komentarze o grze umieszczane w popularnym serwisie ratingowym Metacritic.com. Adrian Chmielarz, jeden z najsłynniejszych polskich twórców gier komputerowych, opublikował na swoim Facebooku zestawienie dwóch teoretycznie niezwiązanych ze sobą recenzji użytkowników, które jednak łączyły dwa elementy: tylko jedna ocena w serwisie (maksymalna nota 10/10 dla gry autorstwa CI Games) oraz... powtarzające się słowo w słowo fragmenty wypowiedzi. Internauci na własną rękę zaczęli zatem weryfikować również inne wystawiane opinie, oceny i okazało się, że tego typu przykładów jest więcej. Ich wątpliwości wzbudził również fakt, że niektórzy użytkownicy wystawiali maksymalne noty grze w wersji na każdą platformę do gry.

Na niekorzyść CI Games działał fakt, że jest to spółka giełdowa, której wartość na skutek niższych niż pierwotnie spodziewane oceny gry w ciągu dwóch dni spadła z 401 do 237 mln zł (ponad 40 proc.).

Mało tego: niektórzy internauci o pisanie nierzetelnych komentarzy podejrzewali również przedstawicieli i inwestorów innych spółek giełdowych, chcących ratować kurs ich firm. Jak bowiem podaje serwis Money.pl, przez zamieszanie związane z CI Games wycena wszystkich spółek giełdowych z branży gier wideo obniżyła się aż o 593 mln zł (6,8 proc.).

O sprawę postanowiliśmy zapytać firmę CI Games. W przesłanym nam stanowisku zarządu firma podkreśla, że według jej wiedzy oraz zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami utworzenie konta w serwisie Metacritic jest dobrowolne i odbywa się bez jakichkolwiek ograniczeń. "Spółka CI Games nie prowadzi zorganizowanych działań polegających na celowym tworzeniu pozytywnych opinii o grze "Sniper: Ghost Warrior 3" i nie ma kontroli ani wpływu na tworzenie takich kont" - wyjaśnia zarząd firmy. Jego przedstawiciele zauważają jednak zjawisko oceniania ich najnowszej gry przez użytkowników, którzy masowo wystawiają jej zgoła odmienny werdykt - 0/10. "Budzi to nasze wątpliwości co do rzeczywistej wiarygodności, jakości i wartości tych ocen" - czytamy w stanowisku zarządu CI Games.

Problem szerszy

- Tak nietypowe w swojej formie pochlebne wypowiedzi dotyczące gier nie zawsze na to zasługujących pojawiają się w internecie już od wielu lat - komentuje Jakub Kralka, prawnik i autor bloga Techlaw.pl. Dodaje, że wśród ekspertów toczą się dyskusje, czy producenci stosują techniki marketingu szeptanego.

- Na dodatek jest to rodzaj marketingu niezbyt wyrafinowanego, który nawet nie próbuje przesadnie budować uprzedniej wiarygodności wygłaszających komplementy użytkowników - uważa Jakub Kralka. Dodaje jednak, że w przypadku CI Games nie ma wiedzy na temat tego, czy rzeczywiście są to działania wydawcy, czy też może wręcz przeciwnie - przemyślana próba zaszkodzenia mu ze strony na przykład giełdowej konkurencji, a może po prostu firma ma fanów o tak zróżnicowanych gustach.

Czy KNF zadziała

Pojawia się pytanie: czy spółce giełdowej, która rozpowszechniałaby tworzone przez siebie pozytywne opinie o własnym produkcie bądź zatrudniałaby agencję marketingową, która w sposób niejawny tworzyłaby treści promocyjne i wpływałaby w taki sposób na sprzedaż produktu - i tym samym wysokość akcji spółki giełdowej - mogłyby grozić konsekwencje prawne. Oraz w odwrotnym przypadku: co, gdyby konkurencyjna spółka tworzyła negatywne opinie o produktach spółki giełdowej poprzez zakładanie fikcyjnych profili internautów i w ten sposób wpływałaby negatywnie na wycenę spółki giełdowej.

- W obu przypadkach moglibyśmy mieć do czynienia z manipulacją na rynku finansowym, tj. rozpowszechnianiem za pośrednictwem mediów (tu: internetu) lub też przy użyciu innych środków (fałszywych profili), informacji, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd co do popytu i podaży na instrument finansowy (akcje) lub co do jego ceny. W szczególności rozpowszechnianie plotek, gdy osoba rozpowszechniająca te informacje wiedziała lub powinna była wiedzieć, że informacje te były fałszywe lub wprowadzające w błąd - uważa dr Szymon Syp, senior associate w kancelarii Crido Legal J. Ziółek i Wspólnicy sp. k.

Oba stany faktyczne mogłyby być więc uznane za manipulację zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku oraz uchylającym dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz.Urz. UE z 2014 r. L173, s. 1; dalej: rozporządzenie MAR).

Potwierdza nam to stanowisko departamentu komunikacji społecznej Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego.

Stanowisko Komisji Nadzoru Finansowego z 11 maja 2017 r.

Od 6 maja 2017 r. weszła w życie ustawa nowelizująca ustawy o obrocie instrumentami finansowymi i o ofercie publicznej, dostosowująca polski porządek prawny do rozporządzenia MAR, skutkiem czego uchylone zostały m.in. przepisy ustawy o obrocie w zakresie manipulacji instrumentem finansowym. Oznacza to, iż na dzień dzisiejszy jedynym aktem prawnym, który określa, co jest manipulacją na rynku, jest rozporządzenie MAR wraz z aktami delegowanymi. W szczególności stanowi o tym art. 12 powyższego rozporządzenia. Za manipulację na rynku art. 12 rozporządzenia MAR uznaje zawieranie transakcji, składanie zleceń lub inne zachowania, które wypełniają dyspozycję tego przepisu. W celu udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy tworzenie pozytywnych komentarzy o spółce giełdowej stanowiłoby manipulację, należałoby szczegółowo przeanalizować określony stan faktyczny, do którego się one odnoszą.

Kiedy manipulacja

Zgodnie z art. 12 rozporządzenia MAR za manipulację na rynku uznaje się zawieranie transakcji, składanie zleceń lub inne zachowania, które mogą wprowadzać w błąd i wpływać na wycenę akcji. Chodzi tu o:

wzachowania, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd co do podaży lub popytu na instrument finansowy, powiązany kontrakt towarowy na rynku kasowym lub sprzedawany na aukcji produkt oparty na uprawnieniach do emisji lub co do ich ceny;

wzawieranie transakcji, składanie zleceń lub inne działania lub zachowania wpływające lub mogące wpływać na cenę jednego lub kilku instrumentów finansowych, powiązanego kontraktu towarowego na rynku kasowym lub sprzedawanego na aukcji produktu opartego na uprawnieniach do emisji, związane z użyciem fikcyjnych narzędzi lub innych form wprowadzania w błąd lub podstępu;

wrozpowszechnianie za pośrednictwem mediów, w tym internetu, lub przy użyciu innych środków, informacji, które wprowadzają lub mogą wprowadzać w błąd co do podaży lub popytu na instrument finansowy (...) w tym rozpowszechnianie plotek, w przypadku gdy osoba wiedziała lub powinna była wiedzieć, że te informacje były fałszywe lub wprowadzające w błąd.

Jak wyjaśnia dr Szymon Syp, manipulacja na rynku finansowym to przede wszystkim stosowanie nieuczciwych środków w celu wpływania na cenę instrumentu finansowego, co uniemożliwia pełną i właściwą przejrzystość rynku. Dodaje, że w świetle art. 15 MAR dokonywanie manipulacji na rynku i jej usiłowanie jest wprost zakazane (w świetle dyrektywy Market Abuse Directive - MAD II jest wręcz przestępstwem). Bez znaczenia jest przy tym, czy manipulacji dokonuje osoba fizyczna czy prawna.

Surowe kary

Zgodnie z art. 183 ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (od 6 maja br. dostosowanej do przepisów rozporządzenia MAR; t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1636 ze zm.), kto dokonuje manipulacji, o której mowa w art. 12 rozporządzenia MAR, podlega grzywnie do 5 mln zł albo karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 albo obu tym karom łącznie. Kto zaś wchodzi w porozumienie z inną osobą mające na celu manipulację, podlega grzywnie do 2 mln zł. ⒸⓅ

@RY1@i02/2017/101/i02.2017.101.183001200.802.jpg@RY2@

Jakub Styczyński

jakub.styczynski@infor.pl

@JakubStyczynski

Pochlebstwa na zlecenie karane na świecie

W wielu krajach świata walczy się z tym procederem. A instytucje odpowiedzialne za ochronę rynku podejmują praktyczne działania przeciwko nieprawdziwym opiniom w internecie

Wykreowanie pozytywnego wrażenia o marce, produkcie czy usłudze to bardzo ciężka i żmudna praca. Jednak dzięki mediom społecznościowym, różnego rodzaju forom internetowym czy blogom stało się to znacznie łatwiejsze. Zjawisko pisania pozytywnych komentarzy określane jest mianem astroturfuingu - kładzenia sztucznej trawy.

Astroturfing budzi daleko idące kontrowersje. Wielu ekspertów uważa go za nieetyczny. Jednak jest wykorzystywany, ponieważ pozwala uzyskać szybkie efekty niewielkim nakładem pracy i niskim kosztem. W internecie każdy może stworzyć przekonująco wyglądającą stronę, blog czy podcast.

WAŻNE

Z badań wykonanych w 2013 r. przez European Consumer Center’s Network wynika, że ponad 82 proc. konsumentów przed nabyciem towaru lub usługi w internecie korzysta z opinii innych osób.

Z badań wykonanych w 2013 r. przez European Consumer Center’s Network (Sieć Europejskich Centrów Konsumenckich; ECK) wynika, że ponad 82 proc. konsumentów przed nabyciem towaru lub usługi w internecie korzysta z opinii innych konsumentów (wg innych badań nawet więcej). Według ECK fałszywe opinie stanowiły pomiędzy 1 proc. a 16 proc. wszystkich konsumenckich opinii dostępnych w internecie.

Jak inne kraje walczą z procederem

Aby walczyć z tym problemem, w wielu krajach powstały różnego rodzaju wytyczne wydane przez organy odpowiedzialne za ochronę konsumentów.

w W 2012 r. Niemiecka Federacja Organizacji Konsumenckich wydała rekomendacje dotyczące stron zawierających komentarze konsumentów oraz checklistę dla konsumentów, aby pomóc im w rozpoznaniu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd komentarzy.

w W 2013 r. Francuskie Stowarzyszenie Standaryzacyjne opublikowało standardy opt-in dotyczące stron internetowych zbierających opinie konsumenckie. Zgodnie z francuskim kodeksem konsumenckim złamanie tych standardów jest traktowane jako nieuczciwa praktyka rynkowa podlegająca karze do 37 500 euro dla osób fizycznych i do 187 500 euro dla osób prawnych.

w W 2015 r. duński rzecznik praw konsumentów wydał wytyczne dotyczące publikacji konsumenckich komentarzy online.

w W 2013 r. Australian Competition and Consumer Commission wydała przewodnik dla biznesu dotyczący tej samej problematyki.

Na poziomie międzynarodowym International Organization for Standardization (ISO) rozpoczęła prace nad zasadami i wymogami zbierania i wykorzystywania online opinii konsumentów. OECD w marcu 2016 r. ogłosiła rekomendacje dotyczące ochrony konsumentów w sieci.

Unijna dyrektywa

W Unii Europejskiej wprowadzona została dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2005/29/EC z 11 maja 2005 r. dotycząca nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym (Dz.Urz. UE z 2005 r. L 149, s. 22). Dyrektywa definiuje nieuczciwe i agresywne praktyki rynkowe. Wśród praktyk w szczególności uznawanych za nieuczciwe w każdych okolicznościach (ujętych jako załącznik nr 1 do dyrektywy) wskazuje na miejscu 22: "Fałszywe twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wolnym zawodem lub fałszywe podawanie się za konsumenta".

Praktyczne rozwiązania

Na ustanowieniu zakazów inne państwa nie poprzestają. Oprócz deklaracji i wskazówek pojawiły się również konkretne działania przeciwko nieprawdziwym opiniom w internecie.

w W 2012 r. w Wielkiej Brytanii Advertising Standards Authority zobowiązał jedną ze spółek do wycofania się z nieprawdziwych twierdzeń, że konsumenci mogą być pewni, że na jego stronie są tylko prawdziwe komentarze.

w W 2014 r. włoski organ ochrony konsumentów ukarał stronę z ofertami podróży za publikowanie wprowadzających w błąd informacji dotyczących pochodzenia komentarzy na temat jej usług.

w W 2014 r. francuski Trybunał I Instancji w Paryżu ukarał przedsiębiorcę za publikowanie nieprawdziwych opinii konsumenckich, które częściowo były pisane na zamówienie przez spółkę mającą siedzibę na Madagaskarze.

w Federal Trade Commission (Federalna Komisja Handlu) w 2010 r. podjęła działania przeciwko agencji PR, która umieszczała w internecie opinie na zlecenie klientów, nakazując swoim pracownikom podszywać się pod konsumentów. Agencja Reverb Communications została oskarżona o zamieszczanie recenzji gier faworyzujących produkty wybranych producentów, za promocję których jej zapłacono.

W 2013 r. prokurator stanu Nowy Jork podjął postępowanie przeciwko 19 spółkom za tworzenie fałszywych profili internetowych i wykorzystywanie ich na stronach zbierających opinie konsumentów - musieli oni wycofać się z tych praktyk i zapłacić ponad 350 tys. dolarów.

w W 2014 r. miejscowy sąd wydał wyrok na dwóch producentów paneli słonecznych za publikowanie nieprawdziwych opinii w sieci.

Trudności z wykazaniem

Wprowadzanie regulacji dotyczących tej problematyki stanowi duże wyzwanie, jednak jeszcze większym wyzwaniem jest ich stosowanie. Rozpowszechnianie nieprawdziwych komentarzy jest bardzo trudne do udowodnienia. Niełatwo wykazać, że komentujący otrzymał za to wynagrodzenie. Często naruszyciel znajduje się poza jurysdykcją danego organu krajowego odpowiedzialnego za ochronę konsumentów.

W Polsce proceder zakazany. Niełatwo jednak o dowody

Polskie przepisy - wbrew krążącym opiniom - zawierają odpowiednią podstawę do nakładania kar na tych, którzy płacą za pochlebne opinie, i na tych, którzy je piszą. Problem jednak w tym, że udowodnienie takiego czynu nieuczciwej konkurencji jest trudne

Polski ustawodawca postanowił implementować postanowienia dyrektywy 2005/29/EC, uchwalając odrębną ustawę z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz.U. nr 171, poz. 1206; dalej: u.o.p.n.p.r.). Akt ten w całości dotyczy zwalczania nieuczciwych praktyk rynkowych.

Artykuł 4 ust. 1 tej ustawy wskazuje, że "Praktyka rynkowa stosowana przez przedsiębiorców wobec konsumentów jest nieuczciwa, jeżeli jest sprzeczna z dobrymi obyczajami i w istotny sposób zniekształca zachowanie rynkowe przeciętnego konsumenta przed zawarciem umowy dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania lub po jej zawarciu".

Przepis ten jest klauzulą generalną, zawierającą zwroty niedookreślone - w tym wypadku "dobre obyczaje" - które nie są ściśle zdefiniowane w przepisach prawa. Klauzula ta odgrywa istotną rolę przy podziale nieuczciwych praktyk rynkowych na czarne oraz szare praktyki.

Zgodnie z ustawą za nieuczciwą praktykę rynkową uznaje się w szczególności praktykę rynkową wprowadzającą w błąd.

Zgodnie z art. 5 ust.1 u.o.p.n.p.r.: "Praktykę rynkową uznaje się za działanie wprowadzającą w błąd, jeżeli działanie to w jakikolwiek sposób powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął".

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.o.p.n.p.r.: "Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął".

Nie wolno podawać się za konsumenta

Korzystając z dyrektywy, polski ustawodawca stworzył dwie listy klauzul - czarną i szarą, które ułatwiają ocenę danej praktyki pod kątem uczciwości. Te listy stanowią załącznik do ustawy. Co ciekawe, załączniki do polskiej ustawy są prawie kopią załącznika do unijnej dyrektywy, wymieniającego przykłady praktyk uznawanych za nieuczciwe w każdych okolicznościach.

Zachowania opisane w katalogu czarnych praktyk nie podlegają ocenie i wykładni pod kątem realizacji przesłanek klauzuli generalnej. Są uważane za zakazane per se. Jeżeli zostaną zastosowane przez przedsiębiorcę, zawsze będą sprzeczne z dobrymi obyczajami. W katalogu czarnych praktyk - tak samo jak w dyrektywie - na miejscu 22 wskazano "twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową, lub podawanie się za konsumenta, jeżeli jest to niezgodne z prawdą".

Odnosząc wskazane powyżej przepisy do astroturfingu, trzeba podkreślić, że konsument nie ma jasnej informacji, iż komentarz czy ocena produktu lub usługi powstały w wyniku zlecenia przedsiębiorcy. Działanie polega na umieszczaniu nieprawdziwych komentarzy czy opinii z wielu kont obsługiwanych przez te same osoby. Opiniowanie usług czy produktów często nie wiąże się z ich rzeczywistym wykorzystaniem/sprawdzeniem. Teksty mają tworzyć pozory autentyczności i są formułowane tak, by uniknąć ich wykrycia.

WAŻNE

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uznając zarzut wprowadzania klientów w błąd za uzasadniony, nie musi stosować miękkich działań, ale może od razu wszcząć właściwe postępowanie administracyjne.

Warto podkreślić, że nie jest ważne, czy przekazywane konsumentowi informacje są prawdziwe (promocja marki zgodnie z prawdą), czy też fałszywe (np. fakereviews). Zasięg takiej praktyki jest w zasadzie nieograniczony, ponieważ komunikat jest kierowany do nieograniczonego kręgu konsumentów czytających komentarze.

W konsekwencji jest to nieuczciwa praktyka polegająca na wprowadzaniu konsumentów w błąd, która narusza zbiorowe interesy konsumentów. Zatem nie są prawdą pojawiające się niekiedy na internetowych forach czy w wypowiedziach stwierdzenia, że w Polsce nie ma odpowiednich przepisów prawa, które zabraniałyby tego typu praktyk.

Miękkie wystąpienie

W sytuacji, kiedy prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nabierze podejrzeń, że przedsiębiorca wprowadza konsumentów w błąd, może wszcząć odpowiednie działania.

Jak w każdej sprawie z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów, prezes UOKiK może skorzystać ze stosunkowo nowego narzędzia w swoim arsenale, jakim jest instytucja miękkiego wystąpienia do przedsiębiorcy (art. 49a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Prezes UOKiK jeszcze przed wszczęciem formalnego postępowania może bowiem skierować do przedsiębiorcy wystąpienie, sygnalizując istnienie pewnych nieprawidłowości. W takim przypadku przedsiębiorca ma możliwość odniesienia się do wątpliwości prezesa UOKiK w określonym przez niego terminie nie krótszym niż 14 dni. Brak odpowiedzi na takie wystąpienie nie jest obwarowany sankcją.

Właściwe postępowanie

Jednocześnie prezes UOKiK, uznając zarzut wprowadzania klientów w błąd za uzasadniony, nie musi stosować miękkich działań, ale może od razu wszcząć właściwe postępowanie administracyjne. W tym celu musi wyraźnie opisać praktykę zarzucaną przedsiębiorcy oraz wskazać naruszone przepisy (np. ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym).

W trakcie postępowania administracyjnego prezes UOKiK może np. poprosić przedsiębiorcę o kopie umów zawartych ze zleceniodawcami, szczegóły prowadzonych projektów czy też przeprowadzić kontrolę w siedzibie przedsiębiorcy.

W większości przypadków postawienie zarzutów przedsiębiorcy kończy się później wydaniem decyzji wobec takiego podmiotu, w której prezes UOKiK może nałożyć wiele obowiązków, np. publikacji oświadczenia w prasie, telewizji lub na stronie internetowej przedsiębiorcy.

Istotną sankcją jest też kara finansowa, która może wynosić do 10 proc. rocznych obrotów takiego przedsiębiorcy. Sankcją tą mogą zostać obciążone oba podmioty - zlecający i zleceniobiorca (czyli przedsiębiorca i prowadząca nieuczciwe działania agencja reklamowa) - szczególnie jeśli można ustalić, że działały one w pełnej świadomości charakteru zamawianej usługi.

Możliwość odwołania

Jeśli przedsiębiorca nie zgadza się z decyzją prezesa UOKiK albo sankcje lub obowiązki nałożone na niego uznaje za zbyt dolegliwe, może zaskarżyć rozstrzygnięcie organu do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a następnie do Sądu Apelacyjnego.

Do momentu uprawomocnienia się decyzji przedsiębiorca nie musi wykonywać nałożonych obowiązków ani płacić kary pieniężnej. Wyjątkiem są decyzje, którym prezes UOKiK nadał rygor natychmiastowej wykonalności. W przypadku praktyk wprowadzania klientów w błąd w internecie stosowanie rygoru natychmiastowej wykonalności decyzji jest jak najbardziej uzasadnione. Przedsiębiorcy zajmujący się astroturfingiem mogą bowiem już nie istnieć w momencie uprawomocnienia się decyzji prezesa UOKiK.

Poszkodowany idzie do sądu

Ponadto konsument może wystąpić bezpośrednio z powództwem do sądu cywilnego i żądać:

wzaniechania praktyki,

wusunięcia skutków praktyki,

wzłożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie,

wnaprawienia szkody na zasadach ogólnych,

wzasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny.

Aby zapewnić konsumentom realną możliwość dochodzenia swoich praw, ustawa przenosi na przedsiębiorcę ciężar udowodnienia, że określone działanie nie stanowi nieuczciwej praktyki rynkowej wprowadzającej w błąd.

Trudności dowodowe

Skoro pod względem prawnym sytuacja wygląda tak jednoznacznie, to dlaczego UOKiK do tej pory nie podjął żadnych działań przeciwko nieuczciwym przedsiębiorcom stosującym astroturfing?

Odpowiedź jest prosta: niezależnie od trybu - administracyjnego czy cywilnego - największy problem rodzą kwestie dowodowe.

W umowach między przedsiębiorcą zlecającym pisanie pozytywnych komentarzy a agencją nikt nie opisuje tych działań zgodnie z ich faktycznym charakterem. Opis przedmiotu umowy ogranicza się z reguły do bardzo ogólnikowego wskazania działań promocyjnych w internecie. A kwestie dowodowe utrudnia też to, że agencje reklamowe czy PR często działają przez podmioty trzecie (np. osoby pracujące na zlecenie).

Oczywiście można podjąć próbę pozyskania dowodów takich, jak adresy IP, umowy zleceniodawców z agencjami czy zrzuty stron internetowych z opisem świadczonych usług. Trzeba też przyznać, że często usługodawcy są nieświadomi, iż ich działalność jest sprzeczna z prawem i sami na stronach reklamujących swoje usługi opisują dość obrazowo proponowane działania.

RAMKA 2

Kiedy wreszcie kosa trafi na kamień

Eksperci zgadzają się ze stwierdzeniem, że proceder pozytywnych opinii za wynagrodzeniem nie jest łatwy do wykrycia i do udowodnienia. Jednak zdaniem ekspertów organy państwowe mają pełen wachlarz możliwości prawnych, by badać różne przypadki oraz w uzasadnionych sytuacjach karać za wiele usług oferowanych w internecie - także tych, które dziś są powszechnie uznane za "nowoczesny marketing". Mowa tu o wykorzystywaniu fałszywych kont do pisania pozytywnych komentarzy o swojej marce lub oczerniania konkurencji, niejawnej współpracy z blogerami i youtuberami (dziś szumnie nazywanymi w marketingu mianem influencerów) czy kupowaniu polubień oraz śledzących profile określonej firmy w mediach społecznościowych.

- Myślę, że wystarczyłoby w tym zakresie skierowanie odpowiedniego wezwania do wyjaśnień do podmiotów świadczących tego typu usługi. Już takie działania odbiłyby się z pewnością na rynku echem i dały sygnał, że może być to ryzykowne. Prezes UOKiK ma w tym zakresie szerokie kompetencje i nie musi wszczynać postępowania przeciwko konkretnemu przedsiębiorcy, by z rynku zebrać wiele informacji - uważa mec. Dominik Jędrzejko.

Wiele agencji umawia się z przedsiębiorcą na tworzenie nierzetelnych opinii w zaciszu biura. Jak tłumaczy nam Marcin Żukowski, charakterystyczne jest jednak dla agencji tworzenie raportów dla swoich klientów, a te zawsze będą zawierać informacje o konkretnie wykonanych działaniach na rzecz przedsiębiorcy zlecającego niezgodną z prawem promocję, uwzględniające np. liczbę założonych kont oraz napisanych komentarzy czy polubień strony. Taki raport, gdyby wpadł w ręce urzędnika państwowego, mógłby posłużyć za dowód w sprawie. ⒸⓅ

JAS

Tajemniczy klient może pomóc

Biorąc pod uwagę rosnącą skalę zjawiska i szkody, jakie wywołuje ono nie tylko konsumentom, lecz także uczciwym przedsiębiorcom, wykorzystanie przez prezesa UOKiK uprawnień, jakie daje mu ustawa, jest niezbędne. Jeśli posiadane przez prezesa standardowe narzędzia do pozyskiwania dowodów okażą się niewystarczające, to warto wykorzystać instytucję "tajemniczego klienta". Pracownicy UOKiK, w związku z ochroną zbiorowych interesów konsumentów, mogą występować incognito nie tylko jako konsumenci, lecz także jako osoby reprezentujące fikcyjnego przedsiębiorcę, który chciałby nabyć usługi od nieuczciwych przedsiębiorców. Może czas to narzędzie teraz wykorzystać.

@RY1@i02/2017/101/i02.2017.101.183001200.101(c).jpg@RY2@

Joanna Affre

Kancelaria Affre i Wspólnicy