Przy koncesjach ryzyko spoczywa na przedsiębiorcy

Podmioty publiczne mogą udzielać przedsiębiorcom zamówień publicznych na usługi albo koncesji na usługi. Pojawiają się jednak w praktyce wątpliwości, kiedy należy zastosować sztywne rygory związane z udzielaniem zamówień publicznych, a kiedy mniej sformalizowany tryb koncesyjny. Odpowiedzią na to pytanie zajął się Europejski Trybunału Sprawiedliwości w sprawie w sprawie C-206/08 WAZV Gotha. Trybunał musiał orzec jak należy traktować umowę dotyczącą dystrybucji wody i odprowadzania ścieków.

Związek gmin niemieckich - WAZV Gotha - do 2008 roku powierzał wszystkie działania związane z dystrybucją wody gminnemu przedsiębiorstwu. W 2008 roku gdy umowa wygasała związek wszczął, nieformalne postępowanie przetargowe zamiast typowej procedury udzielenia zamówienia publicznego. Z ogłoszenia wynikało, że zamawiający zamierza udzielić koncesji na usługi dystrybucji wody i odprowadzania ścieków na okres 20 lat. Wybrany koncesjonariusz miał świadczyć mieszkańcom usługi dystrybucji wody i odprowadzania ścieków pobierając wynagrodzenie od użytkowników usługi, czyli mieszkańców. Urządzenia techniczne do dystrybucji wody i odprowadzania ścieków pozostały własnością związku, natomiast koncesjonariusz miał je dzierżawić za opłatą.

W trakcie postępowania doszło do sporu proceduralnego. Jeden z wykonawców Eurawasser twierdził, że powierzenie przedsiębiorcy tego zadania powinno odbywać się w trybie przetargu o zamówienie publiczne, a nie w formie koncesji na usługi. Sprawą zajął się niemiecki sąd. Miał on wiele wątpliwości, więc skierował do ETS pytanie prejudycjalne.

Związek gmin twierdził, że to iz kontrahent otrzymuje wynagrodzenie od użytkowników usługi, wystarcza, by nadać umowie charakter koncesji na usługi. Natomiast Eurawasser i Komisja uważały, że konieczne jest ponadto, by kontrahent podjął ryzyko gospodarcze wykonywania omawianej usługi. ETS wskazał, że różnica między zamówieniem na usługi a koncesją na usługi dotyczy wynagrodzenia. Przy zamówieniu publicznym wynagrodzenie przedsiębiorcy jest płacone bezpośrednio przez zamawiającego, natomiast w przypadku koncesji na usługi wynagrodzenie przedsiębiorcy polega na prawie do gospodarczego wykorzystania usługi lub na tym prawie wraz z zapłatą ceny. Trybunał wskazał, że jeśli wynagradzanie polega na uprawnieniu usługodawcy o do gospodarczego wykorzystania jego własnego świadczenia, to usługodawca przejmuje też ryzyko związane z gospodarczym wykorzystaniem usługi. Związek gmin twierdził, że okoliczność przyjęcia ryzyka związane z gospodarczym korzystaniem przez kontrahenta wystarcza dla uznania umowy za koncesję. Potwierdził to ETS, zwracając uwagę, że w celu stwierdzenia istnienia koncesji na usługi, niezbędne jest, by instytucja zamawiająca przeniosła na koncesjonariusza całość lub znaczną część ponoszonego przez nią ryzyka gospodarczego prowadzenia tej działalności.

Koncesja na usługi to umowa tego samego rodzaju co zamówienie na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług obejmuje wyłącznie prawo do korzystania z usług albo takie prawo wraz z płatnością.

Ewa Grączewska-Ivanova

Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 10 września 2009 r. w sprawie C-206/08 WAZV Gotha