Jedna firma z grupy upada, ale postępowanie przetargowe może być kontynuowane

Konieczne jest jednak, by wykonawca, który został ponownie dopuszczony do postępowania, spełniał warunki zamówienia oraz by jego dalszy udział nie wiązał się z pogorszeniem konkurencyjności innych oferentów - uznała Wielka Izba Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Analizowała ona przepisy dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w zakresie równego traktowania wykonawców.

W styczniu 2013 r. Banedanmark - zarządca infrastruktury kolejowej w Danii - wszczął postępowanie dotyczące zamówienia publicznego na budowę nowej linii kolejowej między Kopenhagą i Ringsted (projekt "TP 4 Urban Tunnels"). Zamierzał zaprosić do złożenia ofert od czterech do sześciu kandydatów. Ze specyfikacji warunków zamówienia wynikało, że w ramach wszczętego postępowania oferenci mieli zostać zaproszeni do złożenia trzech kolejnych ofert. Negocjacje miały mieć miejsce po złożeniu dwóch pierwszych ofert, zaś złożenie trzeciej powinno prowadzić do udzielenia zamówienia.

Duński spór

O zamówienie ubiegało się kilku wykonawców; wśród nich m.in. grupa złożona ze spółek MT Hojgaard i Züblin oraz spółki Per Aarsleff i E. Pihl og Son A/S. Firmy przeszły preselekcję i zarządca duńskich kolei zaprosił je do składania ofert. W czerwcu jedno z przedsiębiorstw wycofało się z postępowania, a w sierpniu pozostałe dwa zawarły umowę założycielską. W tym samym dniu sąd ogłosił upadłość spółki E. Pihl og Son A/S. Mimo ogłoszenia upadłości spółki partnerskiej grupa Aarsleff i Pihl złożyła swoją ofertę następnego dnia. Nie było jednak na niej podpisu syndyka.

Banedanmark zezwolił spółce Per Aarsleff na dalszy samodzielny udział w postępowaniu. Swoją decyzję uzasadnił tym, że spółka Per Aarsleff - przedsiębiorstwo o największym obrocie w Danii w latach 2012 i 2013 - spełniała wymogi udziału w postępowaniu nawet bez spółki E. Pihl og Son. Poza tym przejęła ponad 50 pracowników spółki E. Pihl og Son, w tym kluczowych dla tego projektu.

I to ta spółka otrzymała zamówienie, gdyż jej oferta została uznana za najkorzystniejszą ekonomicznie. Grupa Hojgaard i Züblin, której oferta została odrzucona na ostatnim etapie postępowania, skierowała sprawę do duńskiej komisji odwoławczej ds. zamówień publicznych. W jej ocenie Banedanmark, dopuszczając spółkę Per Aarsleff do udziału w postępowaniu w miejsce grupy Aarsleff i Pihl, naruszył zasady równego traktowania i przejrzystości z art. 10 dyrektywy 2004/17 - jak argumentowała grupa Hojgaard i Züblin. Wnioskowała o uchylenie procedury i nakaz zawieszenia wykonania decyzji.

Komisja odwoławcza odmówiła zawieszenia wykonania decyzji. Zwróciła też uwagę, że spółka Per Aarsleff zostałaby wybrana w ramach preselekcji, gdyby przedłożyła kandydaturę we własnym imieniu, a nie za pośrednictwem grupy Aarsleff i Pihl. Jednak - ze względu na pojawiające się wątpliwości - zwróciła się z pytaniem "Czy przepisy art. 10 dyrektywy 2004/17 stoją na przeszkodzie udzieleniu zamówienia publicznego oferentowi, który nie przedłożył kandydatury w ramach preselekcji?".

Na ogólnych zasadach

Trybunał zaznaczył, że dyrektywa 2004/17 nie zawiera regulacji dotyczących konkretnych zmian, jakie nastąpiły w składzie grupy wykonawców wybranej w ramach preselekcji jako oferent ubiegający się o zamówienie, zatem unormowanie takiej sytuacji należy do właściwości państw członkowskich. Jednak ani duńskie przepisy, ani ogłoszenie o zamówieniu nie zawierają konkretnych norm w tym zakresie. Trybunał badał zatem tę sprawę w oparciu o ogólne zasady prawa Unii, zwłaszcza zasadę równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości. Zasada równego traktowania - jak zaznaczył trybunał - ma na celu wspieranie konkurencji między przedsiębiorstwami ubiegającymi się o zamówienie i wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert i by wszystkie oferty podlegały tym samym warunkom. Ścisłe stosowanie tych zasad doprowadziłoby do wniosku, że jedynie wykonawcy wybrani w ramach preselekcji mogą złożyć oferty i otrzymać zamówienie. Jednakże istotne jest również zapewnienie konkurencyjności.

W tej sprawie zarządca duńskich kolei uznał, że aby konkurencja była zapewniona, potrzebni są co najmniej czterej kandydaci. Konieczne jest jednak jeszcze - jak zaznaczył trybunał, by dalszy udział w postępowaniu - po rozwiązaniu grupy i ubieganiu się o zamówienie we własnym imieniu, odbywał się w warunkach nienaruszających zasady równego traktowania wszystkich oferentów. W ocenie Trybunału podmiot zamawiający nie narusza zasady konkurencyjności, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw, na zastąpienie tej grupy po jej rozwiązaniu i na udział w postępowaniu we własnym imieniu. Jest to możliwe, gdy wykonawca sam spełnia wymogi określone w zamówieniu, a także gdy jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów.

Dania musi ustalić

W tej sprawie gdyby spółka Per Aarsleff samodzielnie przedłożyła kandydaturę, zostałaby wybrana w ramach preselekcji. W ocenie trybunału należy jednak ustalić, czy złożenie pierwszej oferty po ogłoszeniu upadłości E. Pihl og Son, w imieniu tej spółki, ale bez podpisu jej syndyka masy upadłościowej nie było uchybieniem, które mogłyby stanowić przeszkodę dla dalszego udziału spółki Per Aarsleff, we własnym imieniu, w tym postępowaniu.

Należy też ustalić, czy przejęcie przez spółkę Per Aarsleff 50 pracowników spółki E. Pihl og Son nie oznacza, że spółka Per Aarsleff skorzystała z przewagi konkurencyjnej ze szkodą dla innych oferentów. Ale to - zdaniem trybunału - powinna uczynić już Dania.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (spółki MT Hojgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark - zarządcy infrastruktury kolejowej w Danii).

Elżbieta Dominik

dgp@infor.pl