Jak odzyskać dług od kontrahenta, nie wnosząc sprawy do sądu

Wzrasta liczba firm, których kontrahenci nie regulują w terminie zobowiązań. Wśród nich są także drobni wierzyciele. Koszt wyegzekwowania takiego długu może nawet przewyższać wysokość kwoty, którą po zakończeniu całego postępowania uda się odzyskać. Dlatego zanim przedsiębiorca zdecyduje się wnieść pozew do sądu przeciwko niesolidnemu dłużnikowi, powinien ustalić, czy mu się to opłaca i czy jego kontrahent posiada majątek, z którego komornik przeprowadzi skuteczną egzekucję.

Oprócz drogi sądowej i egzekucji komorniczej wierzyciel może wybrać inny sposób działania, często nawet bardziej skuteczny i szybszy. Może na przykład samodzielnie przeprowadzić windykację lub za pośrednictwem utworzonej w firmie komórki windykacyjnej. Może też umorzyć dług i w przypadkach wskazanych w przepisach podatkowych zaliczyć go do kosztów uzyskania przychodu. To ostatnie rozwiązanie opłaca się wówczas, gdy koszty windykacji drobnego zadłużenia będą wyższe od jego wartości.

Przedsiębiorca może sam prowadzić działania w celu odzyskania należności i wzywać dłużnika do zapłaty. W tym celu może kontaktować się z dłużnikiem drogą telefoniczną, e-mailem lub wysyłając SMS-y. Najbardziej skuteczne jest jednak wezwanie dłużnika do zapłaty na piśmie wysłane do niego listem poleconym, najlepiej za potwierdzeniem doręczenia.

Takie wezwanie z dowodem nadania i potwierdzenia odbioru przez dłużnika przedsiębiorca może przedstawić jako dowód w postępowaniu sądowym, gdyby jednak zdecydował się na wniesie do sądu pozwu o zapłatę. Dłużnik nie będzie mógł wówczas twierdzić na rozprawie, że nie dał powodu do wytoczenia sporu i nie będzie mógł domagać się zwrotu kosztów, gdy sąd uwzględni powództwo.

Wezwanie do zapłaty przedsiębiorca może zatytułować: monit, przypomnienie, wezwanie do zapłaty. Natomiast firma prawnicza lub windykacyjna, której powierza sporządzenie takiego pisma, określa je jak przedsądowe wezwanie do zapłaty.

Przypomnienie można też wysłać, jeszcze zanim upłynie termin do zapłaty, gdy wierzyciel ma uzasadnione obawy, aby przypuszczać, że dłużnik nie zapłaci w terminie (np. wiadomo, że od dłuższego czasu zalega z płatnościami kilku kontrahentom).

W takim piśmie zatytułowanym "Przypomnienie" przedsiębiorca przypomina kontrahentowi o zbliżającym się terminie przyszłej płatności.

Skonstruowane w sposób właściwy wezwanie do zapłaty powinno zawierać następujące elementy:

● data i miejscowość sporządzenia wezwania,

● nazwa firmy i adres nadawcy

● nazwa firmy i adres dłużnika

● tytuł monitu (np. "wezwanie do zapłaty", "wezwanie do uregulowania należności"

● opis aktualnego stanu zadłużenia dłużnika

● prośba o przesłanie faksem albo listem poleconym kopii potwierdzenia przelewu należności

● podpis wierzyciela, pełnomocnika wierzyciela albo pracownika komórki windykacyjnej w firmie wierzyciela.

W obrocie gospodarczym funkcjonują firmy windykacyjne, które kupują pakiety wierzytelności szczególnie dotyczące tzw. masowych klientów, na których ciążą niewielkie zadłużenia. Na podstawie umowy o przelew zadłużenia, czyli tzw. cesji, w prawa dotychczasowego wierzyciela wstępuje nowy wierzyciel, którym często jest firma windykacyjna. Nabywca długu będzie się później sam starał na własny rachunek odzyskać dług.

Warto niekiedy sprzedać wierzytelność nawet za kwotę znacznie poniżej jej wartości nominalnej, ponieważ w ten sposób wierzyciel nie musi już dłużej ponosić kosztów obsługi zadłużenia i otrzymuje od razu jakąś kwotę (wprawdzie niższą niż dług), którą od razu może dalej zainwestować.

Aby zawrzeć umowę cesji, nie jest potrzebna zgoda dłużnika, pod warunkiem że wierzyciel i dłużnik nie zawierali wcześniej umowy, która wykluczałaby sprzedaż wierzytelności. Nowy wierzyciel przejmuje wszystkie związane z wierzytelnością prawa (np. związane z zabezpieczeniem zwrotu należności hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, poręczeniem). Przysługiwać mu będzie także roszczenie o zaległe odsetki od dnia, w którym należność stała się wymagalna, a nie od dnia zawarcia umowy cesji.

Istotnym elementem umowy cesji jest dokładny opis przedmiotu zobowiązania. Trzeba wskazać wysokość kwoty, stawkę procentową odsetek za zwłokę i podać, z jakiego tytułu się należy (np. umowy sprzedaży, spedycji, przechowania itd.).

We właściwie sporządzonej umowie powinno się znaleźć zapewnienie zbywcy, że:

● jest on jedynym i bezwarunkowym wierzycielem przelewanej wierzytelności, która nie jest obciążona na rzecz osób trzecich,

● nie ciążą na nim żadne zobowiązania dotyczące przeniesienia tej konkretnej wierzytelności na rzecz innych osób.

Sprzedając wierzytelność, wierzyciel uzyska kwotę niższą niż faktyczna wartość zadłużenia. Jej wysokość ustala zbywca wierzytelności z nabywcą. Najczęściej cena zależy od tego, jak długo wymagana jest już wierzytelność, kiedy upływa termin przedawnienia dochodzenia roszczenia, a także w jakim czasie od zawarcia umowy nabywca wierzytelności musi uiścić cenę zbywcy.

Zdarza się też, że nabywca chce dokonać zakupu pod warunkiem, czyli zastrzec w umowie, że zapłaci poprzedniemu wierzycielowi dopiero po wyegzekwowaniu należności od dłużnika. Wprawdzie wtedy wynegocjowana cena za wierzytelność może być wyższa, ale w razie niewyegzekwowania zobowiązania kupujący nic poprzedniemu wierzycielowi nie zapłaci.

Wyższą kwotę - nawet 80 proc. nominalnej wartości za wierzytelność - można wynegocjować, dokonując tzw. sprzedaży powierniczej. W tym przypadku nabywca dawnemu wierzycielowi płaci dopiero po kilku lub kilkunastu miesiącach, pod warunkiem że uda się mu znaleźć klienta na zakupioną wierzytelność albo wyegzekwować należność. W przeciwnym razie wierzytelność zostanie przelana na poprzedniego wierzyciela. Przy transakcji powierniczej płatność zależy więc od rezultatu windykacji prowadzonej przez nabywcę.

Wierzyciel może też złożyć ofertę na aukcjach wierzytelności i w ten sposób znaleźć nabywcę, z którym wynegocjuje korzystną cenę i określoną datę płatności.

Przedsiębiorca może zlecić prowadzenie windykacji specjalistycznej firmie windykacyjnej. Koszt tej operacji będzie wynosił kilka procent wartości wierzytelności, wysokość tę strony ustalają dowolnie. Oprócz tego windykatorowi może przysługiwać także zwrot poniesionych i udokumentowanych wydatków. W takim przypadku firma windykacyjna prowadzi monitoring dłużnika już od pierwszego dnia opóźnienia w płatności i wyręcza wierzyciela w wysyłaniu monitów i innych kłopotliwych kontaktach z wierzycielem.

Firmy windykacyjne zajmują się ściąganiem należności, jeśli sprawy nie zostały jeszcze skierowane do sądu i wierzyciel nie uzyskał wyroku lub nakazu zapłaty. Mogą też doprowadzić do podpisania ugody między wierzycielem lub dłużnikiem lub do podpisania przez dłużnika pisemnego zobowiązania do zapłaty wierzytelności.

Natomiast firmie detektywistycznej lub tzw. wywiadowni gospodarczej przedsiębiorca może zlecić nadzorowanie dłużnika, który twierdzi, że nie ma majątku na pokrycie zobowiązań, w celu ustalenia, czy nie rozpoczął nowej działalności gospodarczej, nie podjął pracy lub wreszcie przestał ukrywać swój majątek.

Przedsiębiorca może zaproponować dłużnikowi zawarcie ugody polegającej np. na znacznym zredukowaniu wielkości zadłużenia, rezygnacji z odsetek za zwłokę albo na rozłożeniu spłaty wierzytelności na raty. Zarówno ugoda, jak i zobowiązanie do zapłaty wierzytelności są korzystne dla wierzyciela, ponieważ po podpisaniu ich przez dłużnika bieg przedawnienia odnawia się (czyli liczony jest od początku).

Skorzystanie z takiej techniki windykacyjnej jest korzystne dla wierzyciela szczególnie wówczas, gdy dłużnik uważa, że wierzytelność jest sporna lub nie istnieje w całości albo w części. Na przykład może powoływać się na wady dostarczonego towaru, za który kontrahent żąda zapłaty, błędną fakturę. Może też twierdzić, że jest tzw. wierzycielem wzajemnym. Oznacza to, że wierzyciel jest równocześnie jego dłużnikiem i obie wierzytelności nadają się do potrącenia.

W takim przypadku przedsiębiorcy, którzy występują względem siebie jednocześnie w roli dłużnika i wierzyciela, mogą przeprowadzić kompensatę, czyli potrącenie wierzytelności, pod warunkiem że przedmiotem wzajemnych roszczeń są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości, a zarazem oznaczone tylko co do gatunku. Obie wierzytelności powinny być wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem. Żadna z nich nie może być przedawniona. Do potrącenia dochodzi wówczas, gdy dłużnik wzajemny lub wierzyciel wzajemny złożą oświadczenie w sprawie dokonania potrącenia.

Gdy dojdzie do potrącenia, obie wierzytelności umarzają się wzajemnie, aż do wysokości niższej. Wymagalna jest tylko nadwyżka przekraczająca wartość wierzytelności niższej, która stanowi część wierzytelności wyższej.

W dodatku po złożeniu oświadczenia o potrąceniu od chwili, w której potrącenie stało się możliwe, nie są naliczane odsetki, kary umowne i odszkodowania.

Podczas negocjacji o zapłatę zadłużenia dłużnik może zaproponować, że osoba trzecia wstąpi w jego miejsce, przejmie jego dług, a on zostanie z niego zwolniony. Dłużnik może mieć różne rozliczenia z tą osobą trzecią, tzw. przejemcą, i taka transakcja może być dla niego korzystna, ponieważ pozbędzie się zadłużenia.

Natomiast dla przedsiębiorcy, który jest wierzycielem, przejęcie długu korzystne jest tylko wówczas, gdy przejemca jest wypłacalny i ureguluje zobowiązanie. Może się też zdarzyć, że dług chce przejąć osoba, u której wierzyciel jest zadłużony, aby w ten sposób dokonać kompensaty. Takie przejęcie może być korzystne dla wierzyciela, który w ten sposób uwolni się od ciążącego na nim własnego zadłużenia.

Przejęcie długu może nastąpić przez umowę między wierzycielem a osobą trzecią za zgodą dłużnika lub przez umowę między dłużnikiem a osobą trzecią za zgodą wierzyciela. Oznacza to, że o umowie zawsze musi wiedzieć wierzyciel, który w dodatku musi na nią wyrazić zgodę wówczas gdy umowę zawiera dłużnik z osobą trzecią. Ma prawo odmówić zgody. Ale jeśli wyrazi zgodę, musi to zrobić na piśmie, pod rygorem nieważności. Również umowa o przejęcie długu powinna zostać zawarta na piśmie, pod rygorem nieważności.

Zgoda wierzyciela uważana jest za bezskuteczną wówczas, gdy nie wiedział on o niewypłacalności przejemcy istniejącej w chwili wyrażenia zgody. Natomiast niewypłacalność przejemcy w chwili zawierania umowy nie ma żadnego znaczenia dla skuteczności umowy zawartej między wierzycielem a przejemcą.

Wyrażając zgodę na przejęcie, wierzyciel musi być szczególnie ostrożny, gdy wierzytelność była zabezpieczona poręczeniem lub ograniczonym prawem rzeczowym (np. zastawem lub hipoteką) ustanowionym przez osobę trzecią. Poręczenie oraz ograniczone prawo rzeczowe wygasają z chwilą przejęcia długu, jeżeli poręczyciel i osoba trzecia nie wyrazili zgody na dalsze trwanie zabezpieczenia. Zgoda poręczyciela, zastawnika i właściciela nieruchomości obciążonej hipoteką powinna zostać wyrażona przed przejęciem długu, a najpóźniej w momencie przejmowania.

Zanim przedsiębiorca podejmie decyzję o tym, czy pozwie niepłacącego dłużnika do sądu lub sprzeda wierzytelności firmie windykacyjnej, powinien ustalić, czy nie pozbył się on majątku, aby w ten sposób uniemożliwić prowadzenie egzekucji komorniczej. Może na przykład ustalić, że dłużnik przeniósł majątek na inne osoby, np. dzięki umowie darowizny, i nastąpiło to z pokrzywdzeniem wierzycieli. Może wówczas domagać się, aby dokonana przez dłużnika czynność prawna została uznana za bezskuteczną w stosunku do niego. Jest to możliwe, gdy osoba trzecia, która uzyskała korzyść majątkową, wiedziała o tym, że dłużnik działa ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli, lub przy zachowaniu należytej staranności mogła się dowiedzieć. Chodzi tutaj o takie czynności, które powodują, że dłużnik stał się niewypłacalny albo stał się niewypłacalny w wyższym stopniu niż był przed dokonaniem czynności. Są to więc czynności prawne, na skutek których z majątku dłużnika coś ubyło albo nie weszło do niego, mimo że wejść powinno. W dodatku z takimi czynnościami musi się jednocześnie wiązać uzyskanie korzyści majątkowej przez osobę trzecią (np. może to być nabycie samochodu lub innej ruchomości, nieruchomości albo zwolnienie z obowiązku).

Przyjmuje się, że dłużnik jest niewypłacalny wówczas, gdy cały jego majątek nie wystarcza na pokrycie długów. Natomiast staje się niewypłacalny w wyższym stopniu, gdy wprawdzie wierzyciel może uzyskać zaspokojenie należności, ale z dodatkowym znacznym nakładem kosztów, czasu i ryzyka. Zdaniem Sądu Najwyższego dłużnik staje się niewypłacalny w wyższym stopniu, gdy nie spełnia wymaganego świadczenia pieniężnego, a za posiadaną gotówkę zakupił nieruchomość, której w konkretnych okolicznościach nie może sprzedać za zapłaconą cenę (takie stanowisko zajął SN w wyroku z 8 kwietnia 1998 r. w sprawie sygn. akt III CKN 450/97 opublikowanym w OSNC nr 11 z 1998 r., poz. 184).

Zdarza się, że korzyść majątkową uzyska osoba, która pozostaje z dłużnikiem w bliskich stosunkach. Wtedy domniemuje się, że wiedziała o tym, że dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli.

Gdy zaś taką korzyść uzyska przedsiębiorca, który pozostaje z dłużnikiem w stałych stosunkach gospodarczych, to wówczas domniemuje się, że wiedział o tym, że dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli.

Pokrzywdzenia wierzycieli nie powoduje natomiast czynność prawna, która wprawdzie doprowadziła do zmniejszenia majątku dłużnika, ale w zamian przysporzyła mu ekwiwalentu, który nadal znajduje się w jego majątku albo służy do zaspokojenia wierzycieli. Takie stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 7 grudnia 1999 r. w sprawie sygn. akt I CKN 287/98 (nieopublikowane).

Większe szanse ma przedsiębiorca na uznanie czynności za bezskuteczną, wówczas gdy spowodowała ona, że osoba trzecia uzyskała korzyść majątkową bezpłatnie (np. drogą darowizny). Wierzyciel ma prawo wystąpić z takim żądaniem wówczas, gdy ta osoba nie wiedziała i nawet przy zachowaniu należytej staranności nie mogła się dowiedzieć, że dłużnik działał ze świadomością pokrzywdzenia wierzycieli.

Albo takie przypadki: niewypłacalny dłużnik dokonał darowizny albo na skutek zrobionej darowizny stał się niewypłacalny. W obu tych przypadkach przyjmuje się, że działał z pokrzywdzeniem wierzycieli. Wprawdzie przed takimi zarzutami dłużnik może się bronić i udowadniać, że nie zdawał sobie sprawy, że działa z pokrzywdzeniem wierzycieli. Natomiast wierzyciel musi wówczas udowodnić, że ta transakcja doprowadziła do powstania niewypłacalności po stronie wierzyciela.

Aby czynność została uznana za bezskuteczną, wierzyciel musi wystąpić z pozwem lub zarzutem przeciwko osobie trzeciej, która uzyskała korzyść majątkową. Gdy zaś już zdążyła rozporządzić tą korzyścią, to wówczas wierzyciel może wystąpić przeciwko osobie, na której rzecz to rozporządzenie nastąpiło, pod warunkiem że rozporządzenie było nieodpłatne albo ta osoba wiedziała o okolicznościach uzasadniających uznanie czynności dłużnika za bezskuteczną. Z roszczeniem wierzyciel może wystąpić tylko w ciągu pięciu lat od dokonania tej czynności.

@RY1@i02/2010/218/i02.2010.218.210.0004.001.jpg@RY2@

Wzór

@RY1@i02/2010/218/i02.2010.218.210.0004.002.jpg@RY2@

Wzory pism i umów

@RY1@i02/2010/218/i02.2010.218.210.0004.003.jpg@RY2@

Małgorzata Piasecka-Sobkiewicz, ekspert "Dziennika Gazety Prawnej"

Małgorzata Piasecka-Sobkiewicz

ekspert "Dziennika Gazety Prawnej"

Artykuły 509, 534, 917 i 918 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.).