Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

Rozdział 4

Koncesje oraz regulowana działalność gospodarcza

Koncesjonowanie działalności gospodarczej to wyraz ograniczenia wolności tej działalności. Pozwala na to art. 22 Konstytucji RP. Przepis ten stanowi, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Jednym z przejawów tej reglamentacji - obok zezwoleń, licencji i wpisów do odpowiednich rejestrów - jest właśnie koncesjonowanie. Koncesja to wyrażenie zgody na podjęcie i wykonywanie działalności gospodarczej zastrzeżonej co do zasady na rzecz państwa lub mającej szczególne znaczenie dla jego obywateli albo dla bezpieczeństwa. Przyznaje się ją podmiotowi, który spełnia określone przepisami wymagania, w drodze decyzji właściwego organu administracji (por. wyrok SN z 8 maja 1998 r., III RN 34/98, OSNP 1999/5/157 oraz wyrok NSA z 6 lutego 1995 r., II SA 1835/93, ONSA 1996/1/36). Koncesja jest wydawana na wniosek przedsiębiorcy (a nie z urzędu) i ma zagwarantować mu pewność prowadzenia działalności przez długi okres. Warunki wykonywania działalności koncesjonowanej określone są nie tylko w ustawach, ale też w decyzjach wydanych przedsiębiorcom.

Zgodnie z art. 14 ust. 5 ustawy przedsiębiorca, który chce rozpocząć działalność koncesjonowaną, musi wcześniej uzyskać koncesję na jej prowadzenie. To samo dotyczy podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej objętej obowiązkiem posiadania zezwolenia (art. 75 ustawy). Przedsiębiorcy nie wystarczy jedynie uzyskanie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo do Krajowego Rejestru Sądowego. Koncesje są bowiem gwarancją, że posiadający je podmiot spełnia podstawowe, łatwe do sprawdzenia, wymogi ustawowe. Przykładowo brak koncesji na obrót paliwami ciekłymi narusza bezpieczeństwo i interes konsumentów, co w konsekwencji upoważnia organ do wydania decyzji zarządzającej wstrzymanie świadczenia usług polegających na sprzedaży benzyn silnikowych i oleju napędowego przez Inspekcję Handlową (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 października 2006 r., VI SA/Wa 1541/06, LEX nr 332449). Koncesji nie można też udzielić małoletniemu (por. wyrok NSA z 19 stycznia 1998 r., II SA 1238/97, Pr.Gosp. 1998/11/22).

Artykuł 46 ust. 1 ustawy zawiera katalog rodzajów działalności gospodarczej, które podlegają koncesjonowaniu. Żadna inna ustawa nie określa dodatkowych rodzajów działalności, które podlegałyby koncesjonowaniu w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, choć niektóre regulacje posługują się podobną terminologią. Przykładowo nie jest działalnością koncesjonowaną w rozumieniu art. 46 ust. 1 ustawy udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi. W tym przypadku chodzi bowiem o specyficzną umowę o wykonanie przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, a nie o decyzję administracyjną. Taka umowa uregulowana jest szczegółowo w ustawie z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. nr 19, poz. 101 z późn. zm.). Nie można wprowadzać nowych koncesji inaczej niż przez nowelizację ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Tak wynika z art. 46 ust. 3 ustawy. W praktyce oznacza to, że rozszerzenie liczby koncesji może nastąpić jedynie przez powiększenie zamkniętego katalogu działalności koncesjonowanych zawartego w art. 46 ust. 1 ustawy. Nie oznacza to, że wprowadzenie nowych koncesji zawsze będzie zgodne z art. 22 Konstytucji RP tylko dlatego, że nastąpi przez rozszerzenie katalogu zawartego w art. 46 ust. 1 ustawy. Wprowadzenie innych koncesji możliwe jest bowiem jedynie w dziedzinach działalności gospodarczej mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny. Ponadto koncesjonowanie jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy taka działalność nie może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej albo zezwolenia.

Artykuł 46 ust. 2 ustawy zaznacza, że szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw. Obecnie działalność koncesjonowaną regulują następujące przepisy:

- ustawa z 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. nr 163, poz. 981) - w zakresie poszukiwania, rozpoznawania złóż węglowodorów oraz kopalin stałych objętych własnością górniczą, wydobywania kopalin ze złóż, podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz podziemnego składowania odpadów;

- ustawa z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. nr 67, poz. 679 z późn. zm.);

- ustawa z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 89, poz. 625 z późn. zm.) - w zakresie przetwarzania, magazynowania, dystrybucji oraz obrotu energią i paliwami;

- ustawa z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 145, poz. 1221 z późn. zm.);

- ustawa z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 43, poz. 226 z późn. zm.) - w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych;

- ustawa z 3 lipca 2002 r. - Prawo lotnicze (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 100, poz. 696 z późn.zm.) - w zakresie przewozów lotniczych;

- ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 z późn.zm.) - w zakresie prowadzenia kasyn gry.

Artykuł 47 ust. 2 ustawy przesądza jednoznacznie, że udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku następują jedynie w drodze decyzji administracyjnej. Żadna inna forma nie jest tu właściwa. Taka decyzja ma charakter uznaniowy. Szczegółowe elementy, jakie powinna zawierać, określają nie tylko regulacje kodeksu postępowania administracyjnego (zwłaszcza art. 107 k.p.a.), ale również przepisy ustaw szczególnych:

- art. 21 - 42 ustawy z 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 163, poz. 981);

- art. 14 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U. nr 67, poz. 679 z późn.zm.);

- art. 37 ust. 1 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 89, poz. 625 z późn. zm.);

- art. 18 ust. 1 ustawy z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 145, poz. 1221 z późn. zm.);

- art. 37 ust. 1 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 43, poz. 226 z późn. zm.);

- art. 167 ust. 3 ustawy z 3 lipca 2002 r. - Prawo lotnicze (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 100, poz. 696 z późn. zm.);

- art. 42 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.).

Co do zasady (sformułowanej w art. 47 ust. 1 ustawy) udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana i cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu należy do ministra właściwego ze względu na przedmiot działalności gospodarczej wymagającej uzyskania koncesji. Przepisy ustaw szczególnych przewidują jednak wyjątki od tej reguły. Najczęściej dotyczą one spraw mniejszej wagi, przypadków ograniczonego zasięgu terytorialnego lub sytuacji, gdy istnieje wymóg przeprowadzenia badania przez organy administracji specjalnej.

Wskazanie właściwego ministra jako - co do zasady - właściwego organu ma konsekwencje dotyczące procedury koncesyjnej. Postępowanie przed ministrem jest jednoinstancyjne w tym znaczeniu, że od jego decyzji jako organu koncesyjnego stronie nie przysługuje odwołanie do organu wyższej instancji. Tak wynika z art. 127 par. 3 k.p.a. Przepis ten przewiduje, że w razie wydania w pierwszej instancji decyzji przez ministra strona z niej niezadowolona może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołania od decyzji. Analogicznie jest z Przewodniczącym Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (por. art. 33 ustawy o radiofonii i telewizji). Od decyzji koncesyjnych wydanych przez inne organy niż minister (np. starostę w przypadku koncesji górniczej) przysługuje odwołanie do organu II instancji. Oznacza to, że wtedy sprawę mają szansę zbadać merytorycznie dwa niezależne organy administracji. Odwołania od decyzji wydanych przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki wnosi się - na podstawie art. 479⁴⁶ pkt 1 kodeksu postępowania cywilnego - do sądu okręgowego w Warszawie (sądu ochrony konkurencji i konsumentów) za pośrednictwem organu koncesyjnego.

Organami koncesyjnymi są obecnie:

- w zakresie prawa geologicznego i górniczego - minister właściwy do spraw środowiska, starosta albo marszałek województwa;

- w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - minister właściwy do spraw wewnętrznych;

- w zakresie przetwarzania, magazynowania, dystrybucji oraz obrotu energią i paliwami - prezes Urzędu Regulacji Energetyki;

- w zakresie ochrony osób i mienia - minister właściwy do spraw wewnętrznych;

- w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych - przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji;

- w zakresie przewozów lotniczych - prezes Urzędu Lotnictwa Cywilnego;

- w zakresie prowadzenia kasyn gry - minister właściwy do spraw finansów publicznych.

Przepisy ustaw szczególnych regulują kwestię okresu (minimalnego i maksymalnego), na jaki dopuszczalne jest udzielenie koncesji, jak również możliwość jego określenia (ewentualnie także przedłużenia) na wniosek przedsiębiorcy. Nie obowiązuje już zasada, że koncesji udziela się na czas oznaczony, ale nie krócej niż na 5 lat i nie dłużej niż na pół wieku. Uchylony art. 47 ust. 3 ustawy przewidywał zresztą, że przedsiębiorca mógł wnioskować o krótszy okres obowiązywania koncesji. Teraz te kwestie regulują przepisy dotyczące poszczególnych działalności koncesjonowanych.

Niektóre rodzaje koncesji (np. górnicze) poważnie ingerują w uprawnienia właścicielskie osób, których składników majątku dotyczą (chodzi najczęściej o nieruchomości). Z tego względu osoby te mogą brać udział w procesie koncesyjnym. Potwierdza to orzecznictwo sądowe. W wyroku z 9 sierpnia 2006 r. (VI SA/Wa 419/06, LEX nr 260045) WSA w Warszawie uznał, że uzyskanie przymiotu strony (w rozumieniu art. 28 k.p.a.) w postępowaniu dotyczącym koncesji na wydobywanie kopalin uzasadnia posiadanie tytułu własności do nieruchomości, której dotyczy koncesja. "Koncesja udzielona innej osobie nie ogranicza wprawdzie uprawnienia właściciela do rozporządzania nieruchomością, ale inne uprawnienia związane z prawem własności, jak korzystanie z nieruchomości, a w szczególności pobieranie pożytków i innych dochodów, zostają ograniczone lub wręcz wyłączone" - uzasadniał sąd.

Oprócz warunków wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej określonych w ustawie z 2004 roku oraz w przepisach ustaw szczególnych organ może dodatkowo - na zasadzie uznaniowości - określić w wydanej decyzji administracyjnej szczególne warunki wykonywania działalności objętej koncesją. Tak wynika z art. 48 ust. 1 ustawy.

Określanie dodatkowych warunków nie jest obowiązkiem organu. Jednak uznaniowość nie oznacza dowolności. Te szczególne warunki muszą wynikać wprost z przepisów. Chodzi tu o:

- art. 14 ust. 2 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (Dz.U. nr 67, poz. 679 z późn. zm.);

- art. 18 ust. 2 ustawy z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 145, poz. 1221 z późn. zm.);

- art. 37 ust. 1 pkt 5 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 89, poz. 625 z późn. zm.);

- art. 167 ust. 3 pkt 7 ustawy z 3 lipca 2002 r. - Prawo lotnicze (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 100, poz. 696 z późn. zm.).

Szczególne warunki określone w wymienionych wyżej przepisach nie są więc tym samym, co ogólne wymogi obowiązujące wszystkich starających się o koncesje. Należy również odróżnić je od ustawowych obowiązków przedsiębiorców, którzy już otrzymali koncesje. Brak spełnienia szczególnych warunków może być nawet przyczyną odmowy udzielenia koncesji. Dlatego organ koncesyjny musi przekazać każdemu zainteresowanemu przedsiębiorcy dokładną informację o szczególnych warunkach udzielenia koncesji niezwłocznie po wszczęciu postępowania w sprawie jej udzielenia, czyli w praktyce po złożeniu przez zainteresowanego odpowiedniego wniosku. Tak wynika z art. 48 ust. 2 ustawy. Niedopełnienie tego obowiązku może być przyczyną uchylenia decyzji o odmowie przyznania koncesji.

Jak wynika z orzecznictwa sądowego, nałożone na przedsiębiorcę w decyzji koncesyjnej obowiązki wynikające z dodatkowych warunków powinny być określone na tyle precyzyjnie, aby ich spełnienie (lub brak ich spełnienia) było możliwe do ustalenia, skontrolowania i wyegzekwowania.

Gdy przedsiębiorca nie spełnia szczególnych warunków wykonywania koncesjonowanej działalności, to organ albo odmówi udzielenia koncesji, albo ograniczy ją - o ile jest to dopuszczalne zgodnie z odpowiednimi przepisami - w stosunku do złożonego wniosku przedsiębiorcy. Tak wynika z art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy.

Od inicjatywy przedsiębiorcy zależy, czy wystąpi z wnioskiem o wydanie lub zmianę koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej, która jej wymaga. Artykuł 49 ust. 1 określa jednak podstawowe dane, jakie trzeba podać we wniosku koncesyjnym. Jest to katalog znacznie uboższy niż np. przy dokonywaniu wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo do Krajowego Rejestru Sądowego.

Zgodnie z art. 49 ust. 2 ustawy we wniosku koncesyjnym podaje się także dane i informacje określone w ustawach szczególnych dotyczących poszczególnych rodzajów działalności gospodarczej podlegających koncesjonowaniu. Co do zasady od koncesjonariusza wymaga się przedstawienia wielu zróżnicowanych dokumentów. Przykładowo art. 35 prawa energetycznego wymaga od przedsiębiorcy dołączenia do wniosku o udzielenie koncesji m.in. informacji o dotychczasowej działalności wnioskodawcy (w tym sprawozdania finansowego z ostatnich trzech lat), jak również określenia środków, jakimi dysponuje podmiot ubiegający się o koncesję, w celu zapewnienia prawidłowego wykonywania działalności objętej wnioskiem.

Artykuł 49 ust. 1 pkt 1 ustawy wymaga od przedsiębiorcy zainteresowanego uzyskaniem koncesji, aby określił rodzaj i zakres wykonywania działalności gospodarczej, na którą ma być ona udzielona. Nie jest to tylko formalność, gdyż niektóre przepisy uzależniają od zakresu wniosku właściwość organów koncesyjnych: miejscową (w zależności od terytorium i miejsca, gdzie ma być wykonywana działalność koncesjonowana) oraz rzeczową (ten sam rodzaj działalności może podlegać koncesjonowaniu przez różne organy administracji w zależności od skali przedsięwzięcia). Najlepszym przykładem są tu regulacje prawa geologicznego i górniczego, w których od rodzaju i zakresu wykonywania działalności gospodarczej zależy, czy organem koncesyjnym będzie minister właściwy do spraw środowiska, starosta, czy marszałek województwa.

Artykuł 50 ustawy reguluje zasady postępowania koncesyjnego. Organ może - jeszcze przed wydaniem decyzji w sprawie - przeprowadzić kontrolę, czy wnioskodawca spełnia warunki koncesyjne. Choć przepis pozostawia mu formalnie swobodę w tym zakresie (przez użycie słowa "może"), to w zasadzie powinno dojść do wnikliwego sprawdzenia, czy wnioskodawca spełnia warunki stawiane zainteresowanemu uzyskaniem koncesji. To istotny wymóg. Organ ma obowiązek wyczerpująco ustalić stan faktyczny i prawny. Ponadto odmowa wydania koncesji lub jej zmiany powinna być należycie uzasadniona, co wymaga wyczerpującego zbadania stanu faktycznego i zebrania materiału dowodowego wskazującego na to, że zainteresowany uzyskaniem koncesji przedsiębiorca nie spełnia wymagań zawartych w odpowiednich przepisach.

Kontrola ma dwojaki charakter. Organ może wezwać do uzupełnienia - w wyznaczonym przez siebie terminie - brakującej dokumentacji. Chodzi tu o dokumenty, które poświadczają, że wnioskodawca spełnia warunki określone przepisami prawa (ustawą z 2004 roku oraz ustawami szczególnymi regulującymi poszczególne rodzaje koncesjonowanej działalności). Jeśli przedsiębiorcy nie uda się spełnić żądań organu koncesyjnego, to organ może pozostawić jego wniosek bez rozpatrzenia. Tak wynika z art. 50 pkt 1 ustawy. Najczęściej organy koncesyjne informują o tej potencjalnej sankcji, przesyłając żądanie uzupełnienia dokumentacji. Jest to więc kontrola formalna.

Niezależnie od uprawnień do kontroli formalnej, określonych w art. 50 pkt 1 ustawy, organowi koncesyjnemu przysługuje możliwość wezwania do usunięcia innych braków wniosku koncesyjnego na podstawie ogólnych przepisów postępowania administracyjnego (art. 64 par. 2 k.p.a.). Jeśli więc wniosek o udzielenie lub zmianę koncesji nie czyni zadość wymaganiom ustalonym przepisami prawa, należy wezwać wnioskodawcę do ich usunięcia w terminie 7 dni, z pouczeniem, że ich nieusunięcie spowoduje pozostawienie wniosku bez rozpoznania.

Organ może przeprowadzić również kontrolę faktyczną. Pozwala na to art. 50 pkt 2 ustawy. Może on dokonać sprawdzenia faktów podanych we wniosku o udzielenie koncesji. Chodzi o stwierdzenie, czy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem koncesji spełnia warunki wykonywania takiej działalności gospodarczej. To jednak nie wszystko. Organ może także badać, czy przedsiębiorca zainteresowany uzyskaniem koncesji daje rękojmię prawidłowego wykonywania objętej nią działalności. Odmowa współpracy zainteresowanego uzyskaniem koncesji z organem przy kontroli faktów podanych we wniosku może prowadzić nawet do oddalenia wniosku o udzielenie koncesji (decyzji odmownej) albo do odmowy zmiany dotychczasowej koncesji. Potwierdza to orzecznictwo sądowe (wyrok NSA z 20 listopada 1989 r., II SA 808/89 oraz wyrok NSA z 21 grudnia 1992 r., II SA 966/92). Zarówno kontrola formalna, jak i faktyczna są możliwe nie tylko w postępowaniu o wydanie nowej koncesji, ale również w toku procedury o zmianę dotychczasowej.

Przepisy różnie określają, jakie przesłanki powinny zostać ocenione podczas postępowania koncesyjnego. Niektóre ustawy przewidują zamknięte katalogi wymogów do sprawdzenia, inne - jak np. ustawa o radiofonii i telewizji - posługują się zwrotem "w szczególności". Oznacza to, że organ powinien brać pod uwagę także wszelkie inne wymogi, które mogą być istotne dla oceny zasadności wniosku o przyznanie koncesji. Organ musi bowiem zebrać możliwie pełny materiał dowodowy stanowiący podstawę do ustalenia stanu faktycznego. Stan ten powinien zostać następnie poddany wnikliwej ocenie. Niekiedy żądania są drobiazgowe. Przykładowo, jak stwierdził WSA w Warszawie w wyroku z 10 lipca 2007 r. (VI SAB/Wa 11/07, LEX nr 375201) "w sprawie o wydanie koncesji na obrót paliwami ciekłymi, wnioskodawca powinien przedstawić organowi wszystkie niezbędne dokumenty, warunkujące dopuszczenie zbiorników paliwa do eksploatacji, wydane przez Urząd Dozoru Technicznego". Natomiast "w przypadku ubiegania się przez przedsiębiorstwo energetyczne o udzielenie koncesji na obrót paliwami gazowymi z zagranicą niezbędne jest przedstawienie, ze względu na konieczność uwzględniania przez prezesa URE dywersyfikacji źródeł gazu i bezpieczeństwa energetycznego, informacji o kraju pochodzenia paliwa gazowego" (wyrok WSA w Warszawie z 25 października 2005 r., VI SAB/Wa 27/05, LEX nr 197289).

W praktyce kontrowersje może budzić użyte w art. 50 ustawy określenie rękojmi prawidłowego wykonywania działalności. W orzecznictwie przyjmuje się, że jest ono pojęciem niedookreślonym. Nie można jednak odmówić udzielenia koncesji, jeżeli ustalenie, że przedsiębiorca nie daje wskazanej rękojmi, nie doprowadzi jednocześnie do sytuacji, w której nie spełnia on warunków wykonywania działalności koncesjonowanej. Inaczej mówiąc, jeśli przedsiębiorca spełnia wymogi określone w art. 56 ust. 1 pkt 1 ustawy, to nie powinno się odmawiać mu wydania koncesji, argumentując, że podmiot ten nie daje rękojmi należytego prowadzenia działalności koncesjonowanej (por. wyrok NSA z 16 marca 2010 r., II GSK 336/09, LEX nr 596766).

Artykuł 51 ustawy ma zapewnić jawność i obiektywizm przy wyborze przedsiębiorców zainteresowanych koncesjami, których liczba jest ograniczona. Ustawa z 2004 roku nie określa takich przypadków. Należy to do ustaw szczególnych (m.in. prawa geologicznego i górniczego, ustawy o radiofonii i telewizji) i w praktyce dotyczy rzadkich sytuacji.

Informacje o postępowaniu i o warunkach udzielenia koncesji muszą zostać upublicznione. Organ powinien też określić szczególne warunki wykonywania działalności, na którą ma być udzielona koncesja. Spełnienia tych szczególnych warunków można żądać jedynie w granicach przepisów odrębnych ustaw. Jest to nawiązanie do art. 48 ustawy.

W przypadku gdy organ przewiduje udzielenie ograniczonej liczby koncesji, nie może wydawać przyrzeczeń wydania koncesji (czyli promes). Sensem wydania promesy jest bowiem brak możliwości odmowy wydania koncesji przez okres ważności promesy. Wydawanie promes wybranym przedsiębiorcom (rodzących w praktyce obowiązek wydania koncesji po spełnieniu określonych warunków w okresie ważności promesy) kłóciłoby się z zasadą przeprowadzania jawnego i obiektywnego wyboru koncesjonariusza.

Przetarg zarządza się jedynie wtedy, gdy liczba przedsiębiorców spełniających warunki do udzielenia koncesji i dających rękojmię prawidłowego wykonywania objętej nią działalności jest większa niż liczba przewidzianych do przyznania koncesji. Celem przetargu jest uzyskanie od przedsiębiorców spełniających kryteria do uzyskania koncesji jak najwyższych zadeklarowanych wpłat z tytułu jej przyznania. Tak wynika z art. 54 ust. 1 ustawy. Szczegółowych warunków oraz trybu przeprowadzenia przetargu na udzielenie koncesji należy szukać w przepisach szczególnych (np. w ustawie o grach hazardowych).

Artykuł 52 ust. 2 ustawy zawiera szczególne rozwiązanie dotyczące postępowania o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych. Organ koncesyjny zarządza przetarg na udzielenie koncesji dopiero wtedy, gdy po wstępnej ocenie złożonych wniosków liczba przedsiębiorców pozostaje większa niż liczba koncesji. Organ koncesyjny dokonuje więc wstępnej weryfikacji wniosków jeszcze przed ogłoszeniem przetargu. Organ sprawdza:

- zamierzoną działalność programową i jej zgodność z przepisami;

- możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu;

- przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami;

- przewidywany udział telewizyjnych audycji wytworzonych pierwotnie w języku polskim oraz audycji z krajów europejskich albo radiowych utworów w językach mniejszości narodowych i regionalnych;

- dotychczasowe przestrzeganie przepisów dotyczących radiokomunikacji i środków masowego przekazu.

Artykuł 53 ustawy określa tryb postępowania, gdy liczba przedsiębiorców jest większa niż liczba koncesji. Organ musi wtedy upublicznić informację o zamiarze przeprowadzenia przetargu oraz jego szczegółowe warunki (art. 53 ust. 2 ustawy). Przepisy określają także dokładnie wymogi, jakie powinna spełniać oferta przetargowa.

Warto zauważyć, że przedsiębiorcy, którzy biorą udział w przetargu, nie mogą wycofać złożonych ofert. Tak wynika z art. 53 ust. 6 ustawy. Oznacza to, że przedsiębiorca, który złożył ofertę, oraz organ koncesyjny są nią związani, nawet gdy zainteresowany chce zrezygnować z ubiegania się o koncesję. Przedsiębiorca staje się uczestnikiem postępowania przetargowego, a organ koncesyjny ma obowiązek dokonania oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej - zgodnie z warunkami przetargu.

Zgodnie z art. 54 ust. 1 i art. 56 ust. 1 ustawy wyboru ofert w razie ograniczonej liczby koncesji dokonuje się w oparciu o następujące kryteria:

- spełnienie warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją określonych w ustawie,

- spełnienie dodatkowych warunków określonych w przepisach szczególnych, podanych przez organ koncesyjny do wiadomości przedsiębiorcom,

- wysokość zadeklarowanej kwoty opłat za udzielenie koncesji (decydują w kolejności największe wysokości zadeklarowanych kwot).

Organ ma obowiązek wezwania przedsiębiorców do ponownego zadeklarowania kwoty opłat za uzyskanie koncesji, gdy kilku z nich zadeklaruje opłaty w tej samej wysokości. W praktyce obowiązek ten powinien mieć zastosowanie jedynie wtedy, gdy deklaracja takich samych kwot przez kilku przedsiębiorców uniemożliwia wybór liczby ofert zgodnych z liczbą planowanych koncesji. Gdy możliwe jest wybranie odpowiedniej liczby najkorzystniejszych finansowo ofert, to pomimo zadeklarowania takich samych kwot przez kilku przedsiębiorców (oraz literalnego brzmienia art. 54 ust. 2 ustawy) organ nie powinien już wzywać przedsiębiorców do ponownego deklarowania wysokości opłaty. Pogląd ten można uzasadnić brzmieniem art. 54 ust. 1 i 4 ustawy, które nakazują udzielenie koncesji przedsiębiorcom wybranym według wysokości zadeklarowanych opłat. Skoro więc możliwy jest wybór odpowiedniej liczby przedsiębiorców, to nie ma potrzeby ponownego zgłaszania przez nich wysokości opłat.

Artykuł 54 ust. 3 określa obowiązki organu związane z wpłaconym wadium. W zależności od tego, czy przedsiębiorcy przyznano koncesję, czy też nie, wadium zalicza się na poczet opłat koncesyjnych albo zwraca zainteresowanemu. Czynności tych trzeba dokonać niezwłocznie po rozstrzygnięciu przetargu. Niezwłocznie należy też przekazać informację o wyniku przetargu. Dotyczy to nie tylko przedsiębiorców, którzy go wygrali (i w konsekwencji otrzymają koncesję), lecz również tych, których oferty nie zostały wybrane.

Artykuł 55 ustawy określa zasady zachowania poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedsiębiorca w trakcie postępowania koncesyjnego może zgłosić umotywowany wniosek, aby nadano im klauzulę poufności. Nie chodzi jednak o wszelkie dane przekazywane przez przedsiębiorcę, a jedynie o te, które są nieujawniane do wiadomości publicznej. Mogą to być dane techniczne, technologiczne, organizacyjne lub inne mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Dokładną definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).

Wniosek przedsiębiorcy nie podlega automatycznie uwzględnieniu. Organ koncesyjny powinien ocenić, czy jest on rzeczywiście uzasadniony. Warunki uznania wniosku o nadanie klauzuli poufności za uzasadniony określa art. 55 ust. 2 ustawy. Informacje i dane objęte klauzulą poufności mogą być ujawniane innym uczestnikom postępowania tylko za zgodą zainteresowanego przedsiębiorcy. W pozostałych przypadkach uczestnikom postępowania udostępnia się jedynie ich streszczenia. Tak wynika z art. 55 ust. 2 pkt 2 ustawy. Pełen dostęp do informacji poufnych ma natomiast oczywiście organ koncesyjny.

Artykuł 56 ust. 1 ustawy określa przypadki, w których organ może:

- odmówić przyznania koncesji,

- odmówić zmiany koncesji,

- ograniczyć zakres koncesji w porównaniu z żądaniami zawartymi we wniosku przedsiębiorcy.

W praktyce z odmową lub ograniczeniem mamy do czynienia najczęściej wówczas, gdy przedsiębiorca nie spełnia warunków określonych w ustawach szczególnych. Wykładnia przepisów w tym zakresie jest kształtowana przez orzecznictwo sądowe. Przykładowo w wyroku WSA w Warszawie z 13 września 2007 r. (VI SA/Wa 1051/07, LEX nr 372741) sędziowie uznali, że "zamiar prowadzenia tej samej działalności gospodarczej przez inny podmiot w pomieszczeniach poprzedniej firmy jeszcze nie dowodzi kontynuacji poprzedniej koncesji".

Niektóre ustawy szczególne (ich listę zamieszczamy przy komentarzu do art. 48) przewidują dodatkowe warunki, które musi spełnić przedsiębiorca starający się o uzyskanie koncesji. Gdy nie dopełni on tych wymogów, organ może albo w ogóle odmówić udzielenia koncesji, albo ograniczyć ją w stosunku do wniosku złożonego przez przedsiębiorcę.

Organ może odmówić udzielenia koncesji, ograniczyć jej zakres w stosunku do wniosku albo odmówić zmiany koncesji w przypadkach określonych w odrębnych przepisach. Chodzi tu o:

- art. 16 ustawy z 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (Dz.U. nr 67, poz. 679 z późn.zm.). Zgodnie z tym przepisem organ odmawia udzielenia koncesji ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa albo porządku publicznego, jak również wtedy, gdy przedsiębiorca znajduje się w likwidacji lub toczy się wobec niego postępowanie upadłościowe. Co do zasady odmowa spotka również przedsiębiorcę, jeśli cofnięto mu koncesję w ciągu ostatnich 10 lat. Odmowa dotyczy też sytuacji, gdy przedsiębiorcę reprezentuje osoba, która była wspólnikiem, członkiem organu zarządzającego, prokurentem lub pełnomocnikiem podmiotu ustanowionym do kierowania działalnością określoną w koncesji, a jej zachowanie miało wpływ na wydanie decyzji cofającej koncesję;

- art. 17a, art. 22 ust. 2 - 3 ustawy z 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 145, poz. 1221 z późn.zm.). Zgodnie z tymi przepisami organ może odmówić udzielenia koncesji lub ograniczyć jej zakres w stosunku do wniosku albo odmówić zmiany koncesji m.in. wtedy, gdy przedsiębiorca nie spełnia określonych w ustawie warunków wykonywania działalności objętej koncesją, jak również ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli. Ponadto odmowa lub ograniczenie koncesji mogą spotkać przedsiębiorcę, któremu w ciągu ostatnich trzech lat cofnięto koncesję na działalność określoną ustawą. W takiej sytuacji znajdzie się również podmiot reprezentowany przez osobę, która była uprawniona do reprezentowania innego przedsiębiorcy lub była jego pełnomocnikiem ustanowionym do kierowania działalnością określoną w koncesji, a jej zachowanie spowodowało wydanie decyzji cofającej koncesję. Problemy ze zdobyciem koncesji w zakresie ochrony będą mieć również przedsiębiorcy, których w ciągu ostatnich trzech lat wykreślono z rejestru działalności regulowanej z powodu złożenia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym oraz ci, wobec których otwarto likwidację albo ogłoszono upadłość. W niektórych sytuacjach organ musi cofnąć koncesję albo zmienić jej zakres. Będzie to miało miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca w wyznaczonym terminie nie usunął stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub z przepisami regulującymi działalność gospodarczą objętą koncesją. Tak samo organ musi postąpić w sytuacji, gdy przedsiębiorca rażąco narusza warunki określone w samej koncesji lub przepisach. Organ może - ale nie ma obowiązku - cofnąć koncesję albo zmienić jej zakres ze względu na zagrożenie obronności i bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa obywateli, a także w razie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy;

- art. 33 ust. 3 oraz art. 41 ust. 3 - 4 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 89, poz. 625 z późn. zm.). Zgodnie z tymi przepisami koncesja nie może być wydana wnioskodawcy, który znajduje się w postępowaniu upadłościowym lub likwidacji. To samo dotyczy, co do zasady, przedsiębiorcy, któremu w ciągu ostatnich trzech lat cofnięto koncesję na działalność określoną prawem energetycznym z powodu niedotrzymania warunków koncesji albo braku usunięcia uchybień w terminie wyznaczonym przez organ. O pozytywnej decyzji może też zapomnieć przedsiębiorca, którego w ciągu ostatnich trzech lat wykreślono z rejestru działalności regulowanej, bo nie spełniał wymogów lub złożył fałszywe oświadczenie, że je spełnia. Koncesji nie dostanie również osoba skazana prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo mające związek z działalnością gospodarczą w energetyce. Prezes Urzędu Regulacji Energetyki może cofnąć koncesję albo zmienić jej zakres m.in. w razie podziału przedsiębiorstwa energetycznego lub jego połączenia z innymi podmiotami;

- art. 29 ustawy z 9 czerwca 2011 r. - Prawo geologiczne i górnicze (Dz.U. nr 163, poz. 981). Organ odmówi koncesji, gdy zamierzona działalność sprzeciwia się interesowi publicznemu (m.in. bezpieczeństwu państwa lub ochronie środowiska). W przypadku podziemnego składowania odpadów decyzja odmowna zostanie wydana także wtedy, gdy istnieje uzasadniona technicznie, ekologicznie lub ekonomicznie możliwość odzysku lub możliwość unieszkodliwiania odpadów w inny sposób niż przez ich składowanie.

Artykuł 56 ust. 2 ustawy określa też procedurę, jaką powinien zastosować organ, który chce czasowo wstrzymać udzielanie koncesji. Zasady te dotyczą wszystkich dziedzin działalności gospodarczej podlegających koncesjonowaniu, ale wstrzymywanie wydawania koncesji jest możliwe jedynie ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa lub obywateli. Wstrzymanie wydawania koncesji wymaga opublikowania stosownego ogłoszenia w Monitorze Polskim, niezależnie od tego, czy organem koncesyjnym jest któryś z ministrów, czy też np. starosta.

Także już w trakcie wykonywania działalności koncesjonowanej organ może skontrolować jej prowadzenie przez przedsiębiorcę. Chodzi o sprawdzenie, czy wykonywanie działalności jest zgodne z warunkami określonymi w koncesji oraz z ogólnymi warunkami prowadzenia działalności gospodarczej (zakres kontroli określa art. 57 ust. 1 ustawy).

Szczegółowe uprawnienia kontrolerów (upoważnionych pracowników organu koncesyjnego) określa art. 57 ust. 2 ustawy. Po przeprowadzeniu kontroli przedsiębiorca jest wzywany do usunięcia uchybień (o ile je stwierdzono). Brak usunięcia stwierdzonych uchybień może spowodować cofnięcie koncesji (art. 58 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Artykuł 58 ustawy zawiera katalog przyczyn, z powodu których przedsiębiorca może utracić koncesję. Po stwierdzeniu niektórych z nich odebranie koncesji jest obowiązkowe. Istnienie innych może uzasadniać wydanie decyzji o cofnięciu koncesji lub zmianie jej zakresu, przy czym organ ma w tej mierze większą uznaniowość. Ocenia on zwłaszcza, czy doszło do rażącego naruszenia prawa. Artykuł 58 ust. 2 ustawy pozostawia organowi także wybór zastosowanej sankcji. Nie zawsze cofnięcie koncesji będzie wskazane albo potrzebne, niekiedy wystarczy ograniczenie jej zakresu.

Katalog przyczyn cofnięcia lub ograniczenia zakresu koncesji zawarty w art. 58 ustawy nie jest pełny. Określają je także ustawy szczególne regulujące wykonywanie różnych rodzajów działalności koncesjonowanej (z uwzględnieniem ich specyfiki).

Artykuł 59 ustawy nakłada na przedsiębiorców obowiązek zgłaszania organowi wszelkich zmian danych zawartych we wniosku o udzielenie koncesji w terminie 14 dni od dnia ich powstania. Dotyczy to:

- firmy przedsiębiorcy,

- oznaczenia jego siedziby i adresu (jak również adresu głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej),

- numeru w rejestrze przedsiębiorców lub w ewidencji,

- numeru identyfikacji podatkowej (NIP),

- rodzaju i zakresu wykonywania działalności gospodarczej, na którą udzielono koncesji.

Jak podkreśla orzecznictwo (uchwała SN z 28 września 1991 r., III CZP 33/90, OSNC 1991/1/3) przyrzeczenie wydania koncesji (tzw. promesa) to zobowiązanie organu do wydania pozytywnej decyzji, jeśli ubiegający się o koncesję przedsiębiorca spełni określone warunki. Promesa - podobnie jak i sama koncesja - jest wydawana w formie decyzji administracyjnej i powinna zawierać te same elementy. Ich katalog określa art. 107 k.p.a. Warto wymienić wśród nich m.in. uzasadnienie faktyczne i prawne.

Jedną z charakterystycznych cech promesy jest okres jej ważności, który nie może być krótszy niż sześć miesięcy. Dokładny okres ważności promesy określa decyzja o jej wydaniu. Jest to czas umożliwiający przedsiębiorcy dokonanie niezbędnych inwestycji i przygotowanie się do rozpoczęcia prowadzenia koncesjonowanej działalności. Ryzyko jest zminimalizowane przez to, że po spełnieniu ustalonych warunków organ nie może - co do zasady - odmówić przyznania koncesji. Nieliczne wyjątki od tej zasady określa art. 60 ust. 4 ustawy.

Zgodnie z art. 51 ust. 3 ustawy promesy nie udziela się żadnemu z zainteresowanych przedsiębiorców, gdy organ przewiduje udzielenie ograniczonej liczby koncesji i musi dojść do przetargu w celu wyłonienia koncesjonariuszy.

Niektóre przyczyny, z powodu których doszło do cofnięcia koncesji, są na tyle poważne, że przewidziano okres karencji dla przedsiębiorcy chcącego ponownie podjąć działalność w tym samym zakresie. Chodzi tu o:

- wydanie prawomocnego orzeczenia zakazującego przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją;

- rażące naruszanie warunków określonych w koncesji (lub innych warunków wykonywania działalności koncesjonowanej przewidzianych w przepisach);

- brak usunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z warunkami określonymi w koncesji lub w przepisach.

Sankcja trzyletniego okresu karencji nie obowiązuje co prawda w razie występowania o inne koncesje, ale organ - rozpatrując wniosek - może oceniać, czy przedsiębiorca daje rękojmię prawidłowego wykonywania danej działalności, w tym wziąć pod uwagę jego wcześniejsze perypetie koncesyjne. Tak wynika z art. 50 pkt 2 ustawy.

Stawki opłat za poszczególne koncesje określa załącznik do ustawy z 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. nr 225, poz. 1635 z późn. zm.), z tym że zgodnie z art. 3 tej ustawy część koncesji jest zwolniona z opłaty skarbowej albo podlega innym opłatom publicznoprawnym (np. koncesje górnicze w zakresie poszukiwania i rozpoznawania złóż kopalin). Obecnie jedyne zwolnienie z opłaty skarbowej przy udzielaniu koncesji, jej zmianie lub wydawaniu promesy przewiduje art. 40 ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 43, poz. 226 z późn. zm.).

Artykuł 54 ustawy określa przypadki, w których należy przeprowadzić przetarg, aby wybrać najkorzystniejsze oferty przedsiębiorców starających się o uzyskanie koncesji. Od wyłonionych w drodze przetargu przedsiębiorców, którym udzielana jest koncesja, pobiera się zadeklarowane przez nich kwoty opłat.

Rozdział czwarty ustawy określa podstawowe warunki wydawania koncesji oraz postępowanie w sprawie ich przyznania. Jednak to w ustawach szczególnych znajdziemy przepisy dotyczące poszczególnych dziedzin prawa gospodarczego (energetycznego, geologicznego i górniczego, lotniczego itp.). Artykuł 63 ustawy ustala wzajemny stosunek ustawy o swobodzie działalności gospodarczej do innych ustaw regulujących zakres i warunki wykonywania koncesjonowanej działalności. Przepisy szczególne (siedem ustaw wymienionych wcześniej przy komentarzu do art. 46 ustawy) znajdują zastosowanie w zakresie nieuregulowanym w ustawie z 2004 roku.

Zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy za działalność regulowaną uważa się "działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa". Przedsiębiorcy wolno wykonywać działalność regulowaną po spełnieniu dwóch przesłanek:

- zrealizowaniu szczególnych warunków zawartych w odrębnej ustawie dotyczącej danego rodzaju działalności regulowanej,

- wpisaniu przedsiębiorcy do rejestru danej działalności regulowanej.

Obecnie działalność regulowaną przewidują m.in. następujące przepisy:

- art. 19a ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 277, poz. 1634 z późn. zm.);

- art. 50 ust. 1 ustawy z 19 sierpnia 2011 r. o przewozie towarów niebezpiecznych (Dz.U. nr 227, poz. 1367 z późn. zm.);

- art. 75 ust. 2 ustawy z 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz.U. nr 174, poz. 1039 z późn. zm.);

- art. 51a ust. 1 ustawy z 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym i archiwach (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 123, poz. 698 z późn. zm.);

- art. 17 ust. 1 ustawy z 12 maja 2011 r. o wyrobie i rozlewie wyrobów winiarskich, obrocie tymi wyrobami i organizacji rynku wina (Dz.U. nr 120, poz. 690 z późn. zm.);

- art. 26 ustawy z 4 lutego 2011 r. o opiece na dziećmi do lat 3 (Dz.U. nr 45, poz. 235 z późn. zm.);

- art. 6 ust. 2 ustawy z 12 czerwca 2003 r. - Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 189, poz. 1159 z późn. zm.);

- art. 64 ust. 1 ustawy z 18 grudnia 2003 r. o ochronie roślin (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 133, poz. 849 z późn. zm.);

- art. 39g ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 125, poz. 874 z późn. zm.);

- art. 54 ust. 1 ustawy z 26 czerwca 2003 r. o nasiennictwie (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 41, poz. 271 z późn. zm.);

- art. 3 ustawy z 18 października 2006 r. o wyrobie napojów spirytusowych oraz rejestracji i ochronie oznaczeń geograficznych napojów spirytusowych (Dz.U. nr 208, poz. 1539 z późn. zm.);

- art. 4 ust. 1 ustawy z 25 sierpnia 2006 r. o biokomponentach i biopaliwach ciekłych (DzU. nr 169, poz. 1199 z późn. zm.);

- art. 95a ust. 1 - 2 ustawy z 3 lipca 2002 r. - Prawo lotnicze (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 100, poz. 696 z późn. zm.);

- art. 9p ust. 1 ustawy z 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 89, poz. 625 z późn. zm.);

- art. 75a ust. 1, art. 83 ust. 2, art. 103 ust. 1, art. 115g ust. 1 oraz art. 124a ust. 1 ustawy z 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 108, poz. 908 z późn. zm.);

- art. 4 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (t.j. Dz.U. z 2004 r. nr 223, poz. 2268 z późn. zm.);

- art. 10 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171, poz. 1800 z późn. zm.);

- art. 11 ust. 1 ustawy z 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz.U. nr 141, poz. 1178 z późn. zm.);

- art. 3 ustawy z 6 lipca 2001 r. o usługach detektywistycznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. nr 12, poz. 110 z późn. zm.);

- art. 3 ust. 1 - 2 ustawy z 2 marca 2001 r. o wyrobie alkoholu etylowego oraz wytwarzaniu wyrobów tytoniowych (Dz.U. nr 31, poz. 353 z późn. zm.).

Dopuszczalność podjęcia działalności regulowanej zależy od wcześniejszego wpisu przedsiębiorcy do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego (KRS) albo do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG), co jest zresztą w ogóle koniecznym warunkiem wykonywania działalności gospodarczej. Wpis do konkretnego rejestru działalności regulowanej ma charakter dodatkowy, następczy, a jednocześnie jest niezbędny do jej wykonywania. Z orzecznictwa sądowego wynika, że już samo oferowanie świadczenia usług objętych działalnością regulowaną jest jej wykonywaniem. Tak wynika m.in. z wyroku WSA w Warszawie z 30 czerwca 2008 r. (VI SA/Wa 645/08, LEX nr 464007) dotyczącego imprez turystycznych.

Co do zasady od wpisu lub jego zmiany pobierana jest opłata skarbowa. Jej wysokość (zróżnicowaną dla poszczególnych rodzajów działalności regulowanej), a także zwolnienia od opłaty określa załącznik do ustawy z 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. nr 225, poz. 1635 z późn. zm.). Niektóre zwolnienia z opłaty znajdują się też w ustawach szczególnych. Zwolnione z opłaty skarbowej są wpisy objęte:

- art. 19b ust. 4 ustawy z 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 277, poz. 1634 z późn.zm.);

- art. 76 ust. 4 ustawy z 15 lipca 2011 r. o zawodach pielęgniarki i położnej (Dz.U. nr 174, poz. 1039 z późn. zm.);

- art. 39g ust. 9 ustawy z 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 125, poz. 874 z późn. zm.);

- art. 115h ust. 6 ustawy z 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 108, poz. 908 z późn. zm.);

- art. 10 ust. 12 ustawy z 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. nr 171, poz. 1800 z późn. zm.).

Artykuł 65 ust. 1 stanowi, że istnieje tyle rejestrów działalności regulowanej, ile jest rodzajów tej działalności określonych w ustawach odrębnych. Przykładowo rejestr działalności w zakresie usług detektywistycznych prowadzi minister właściwy do spraw wewnętrznych. Z kolei marszałek województwa prowadzi rejestr przedsiębiorców prowadzących kursy dokształcające w zakresie wykonywania przewozu drogowego towarów niebezpiecznych.

Wpis do rejestru działalności regulowanej ma charakter deklaratoryjny (jest tylko potwierdzeniem prawa wykonywania konkretnej działalności gospodarczej). Sam wpis nie tworzy tego uprawnienia ani nie powoduje jego nabycia. Usuwa jednak przeszkodę w jego realizacji.

Co do zasady wpis do rejestru działalności regulowanej jest czynnością materialno-techniczną. W efekcie nie przysługuje od niego środek odwoławczy (tak jak to ma miejsce w przypadku np. decyzji czy postanowienia rozstrzygającego sprawę co do meritum). Przedsiębiorcy przysługuje ewentualnie skarga w trybie art. 227 k.p.a. (np. jeśli wpis do rejestru został dokonany niezgodnie z treścią wniosku).

Art. 65 ust. 3 ustawy pozwala przedsiębiorcy na złożenie wniosku o wpis nie tylko w organie prowadzącym rejestr działalności regulowanej, ale też w każdym urzędzie gminy (nie tylko w tym, który jest miejscowo właściwy dla jego siedziby). Ma to na celu usprawnienie procedury wpisywania do rejestru działalności regulowanej w przypadku jednoczesnego ubiegania się o wpis do centralnej ewidencji.

Najczęściej spotykane obowiązkowe dane, które należy podać we wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej, to: firma, siedziba i adres, numer w rejestrze przedsiębiorców KRS albo potwierdzenie wpisu CEIDG, numer NIP, rodzaj działalności gospodarczej objętej wnioskiem oraz miejsce lub miejsca wykonywania działalności. Oprócz tych danych przepisy szczególne normujące konkretną działalność regulowaną przewidują podanie dodatkowych informacji.

W składanym oświadczeniu przedsiębiorca potwierdza kompletność i prawdziwość danych podanych we wniosku. Oprócz tego obowiązkowo deklaruje znajomość i spełnienie warunków wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej objętej wnioskiem o wpis do rejestru działalności regulowanej. W wyroku WSA w Warszawie z 13 grudnia 2007 r. (VI SA/Wa 1834/07, LEX nr 438609) sąd podkreślił, że "złożenie przez przedsiębiorcę oświadczenia, którego niezgodność ze stanem faktycznym polega na braku spełnienia przez przedsiębiorcę wszystkich warunków wykonywania działalności regulowanej, oznacza, że od samego początku brak było materialnoprawnej podstawy wykonywania tej działalności".

Przepisy nierzadko wymagają także dołączenia do wniosku i oświadczenia dodatkowych dokumentów. Najczęściej chodzi o zaświadczenie o niekaralności wydane przez Krajowy Rejestr Karny, a także zaświadczenia albo oświadczenia o niezaleganiu z zapłatą podatków lub składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.

Art. 66 ust. 1 ustawy przewiduje zasadę jawności rejestrów działalności regulowanej. Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie wprowadza domniemania prawdziwości wpisów do rejestru działalności regulowanej. Kwestię tę mogą normować ustawy odrębne dotyczące poszczególnych działalności tego rodzaju. Niemniej jednak art. 37 ust. 7 ustawy przewiduje domniemanie prawdziwości danych i informacji udostępnianych przez CEIDG:

- o uzyskaniu, cofnięciu, utracie i wygaśnięciu uprawnień wynikających z koncesji;

- o uzyskaniu, cofnięciu, utracie i wygaśnięciu uprawnień wynikających z zezwolenia lub licencji;

- o wpisie do rejestru działalności regulowanej, zakazie wykonywania działalności określonej we wpisie oraz o wykreśleniu z rejestru.

W przypadku gdy dane te są błędne, każdy ma obowiązek poinformować organ o tym fakcie, aby można było je zweryfikować. CEIDG (prowadzona przez ministra gospodarki) nie ponosi odpowiedzialności za prawdziwość wskazanych wyżej danych, gdyż są one przekazywane do centralnej ewidencji przez odpowiednie organy koncesyjne, organy prowadzące rejestry działalności regulowanej oraz organy właściwe do spraw zezwoleń i licencji. Należy jednak zwrócić uwagę, że z orzecznictwa (wyrok WSA w Olsztynie z 3 listopada 2009 r., II SA/Ol 576/09, LEX nr 531586) wynika, iż "wprawdzie ustawodawca w odniesieniu do rejestru działalności regulowanej nie wprowadził domniemania prawdziwości zawartych w nim danych, nie oznacza to jednak, iż osoby, które działały w zaufaniu do widniejących tam wpisów mających charakter deklaratoryjny, nie mogą skutecznie powoływać się na zapisy tam widniejące, skoro rejestry te są jawne i prowadzone w celu zagwarantowania swobody działalności gospodarczej".

W art. 66 ustawy nie uregulowano wprost kwestii przesłanek dostępu do akt rejestrowych, jak ma to miejsce np. w art. 10 ust. 1 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 168, poz. 1186 z późn. zm.). Dlatego decydujące znaczenie mają w tym zakresie - stosownie do art. 74 ustawy - przepisy ustaw odrębnych. W przypadku gdy dana ustawa normująca określoną działalność regulowaną nie odnosi się do tego zagadnienia, wtedy zasadę jawności wyrażoną w art. 66 należy interpretować szeroko, jako uprawniającą każdego do przeglądania akt rejestrowych za pośrednictwem organu, który prowadzi rejestr, bez potrzeby wykazywania się interesem prawnym.

Z art. 66 ust. 3 ustawy wynika, że wykreślenie wpisu do rejestru działalności regulowanej następuje wyłącznie w sytuacjach przewidzianych w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Jednak ustawy określające zasady prowadzenia działalności regulowanej także normują okoliczności wykreślenia wpisu z rejestru z urzędu.

Wykreślenie z rejestru, podobnie jak wpis do rejestru, jest czynnością materialno-techniczną. Nie przysługuje od niego środek odwoławczy. Przedsiębiorca może wnieść jednak skargę w trybie art. 227 k.p.a. Na wykreślenie z rejestru można też wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego na podstawie art. 3 par. 2 pkt 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 270). Wykreślenie z rejestru jest bowiem czynnością bezpośrednią wpływającą na korzystanie z konstytucyjnego prawa do prowadzenia działalności gospodarczej.

Z art. 66 ust. 5 wynika, że przedsiębiorca musi zgłosić zmianę danych wpisanych do rejestru w terminie 14 dni od dnia zajścia zdarzenia, które spowodowało zmianę tych danych. Za zgłoszenie do rejestru zmiany danych po upływie 14-dniowego terminu ustawa nie wprowadza jednak żadnych sankcji. Dane zgłoszone z opóźnieniem również będą zaktualizowane w rejestrze.

Przewidziany w art. 67 ust. 1 ustawy siedmiodniowy termin na dokonanie wpisu do rejestru biegnie od dnia wpływu do organu poprawnie wypełnionego wniosku. Gdy wniosek trzeba było poprawić, termin siedmiodniowy biegnie od dnia złożenia wniosku uzupełnionego w wyniku wezwania przedsiębiorcy do poprawienia wniosku przez organ rejestrowy (przed upływem 7 dni od otrzymania wniosku przez ten organ).

Specyficzne rozwiązanie zawiera art. 67 ust. 2 ustawy. W przypadku gdy organ wezwał do uzupełnienia wniosku po upływie 7 dni od jego otrzymania, przedsiębiorca nie musi składać uzupełnionego wniosku. Wystarczy, że zaczeka do końca czternastego dnia od wpływu wniosku do organu rejestrowego. W piętnastym dniu może rozpocząć działalność regulowaną objętą wnioskiem. Czternastodniowy termin biegnie od dnia wpływu do organu zarówno wniosku poprawnie wypełnionego, jak i wniosku uzupełnionego w wyniku wezwania przedsiębiorcy przez organ rejestrowy (przed upływem 7 dni od otrzymania wniosku).

Komplikacje może rodzić sytuacja, w której - w wyniku rozpatrzenia wniosku - organ rejestrowy nie dokonał wpisu do rejestru, natomiast odmówił wpisu, a przedsiębiorca podjął działalność gospodarczą, powołując się na brak wpisu przed upływem 14-dniowego terminu na jego dokonanie. Dlatego wskazane jest - mimo brzmienia art. 67 ust. 2 ustawy - aby przedsiębiorca wstrzymał się z rozpoczęciem działalności regulowanej do czasu, gdy jego status będzie całkowicie jasny. Dotyczy to również samego oferowania świadczenia usług objętych działalnością regulowaną (por. wyrok WSA w Warszawie z 30 czerwca 2008 r., VI SA/Wa 645/08, LEX nr 464007).

Zgodnie z art. 68 ustawy organ ma obowiązek wydania decyzji o odmowie wpisu w razie zaistnienia przesłanek wymienionych w tej regulacji. Jedną z nich jest wydanie prawomocnego orzeczenia zakazującego przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej wpisem. Orzeczenie o zakazie wykonywania działalności gospodarczej należy interpretować szeroko, rozumiejąc pod tym pojęciem rozstrzygnięcia wydawane w postępowaniu karnym, cywilnym, jak też administracyjnym. Orzeczenie musi być prawomocne w dniu wydawania decyzji o odmowie wpisu.

Wiele przepisów przewiduje możliwość orzeczenia zakazującego wykonywanie działalności gospodarczej, w tym działalności regulowanej. Sama ustawa o swobodzie działalności gospodarczej w art. 71 przewiduje decyzję o zakazie wykonywania działalności regulowanej. Stosownie do art. 39 kodeksu karnego sąd może orzec środek karny w postaci zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Możliwość ta wystąpi w razie skazania za przestępstwo popełnione w związku z prowadzeniem takiej działalności, jeżeli dalsze jej wykonywanie zagraża istotnym dobrom chronionym prawem (art. 41 par. 2 k.k.). Środek karny w postaci zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej przewiduje również art. 22 par. 2 pkt 5 kodeksu karnego skarbowego (k.k.s.). Zakaz ten wolno orzec także jako środek zabezpieczający (art. 22 par. 3 pkt 7 k.k.s.). Warunki orzeczenia zakazu określa art. 34 k.k.s. Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej przewiduje również ustawa z 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 175, poz. 1361 z późn. zm.). Sąd upadłościowy może orzec pozbawienie na okres od trzech do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu w odniesieniu do osoby, która ze swej winy:

- będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości,

- po ogłoszeniu upadłości nie wydała lub nie wskazała majątku, ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, do których wydania lub wskazania była zobowiązana z mocy ustawy,

- po ogłoszeniu upadłości ukrywała, niszczyła lub obciążała majątek wchodzący w skład masy upadłości,

- jako upadły w toku postępowania upadłościowego nie wykonała innych obowiązków ciążących na nim z mocy ustawy lub orzeczenia sądu albo sędziego-komisarza, albo też w inny sposób utrudniała postępowanie.

Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej dotyczy więc osób, które - kosztem bezpieczeństwa obrotu i wierzycieli - nie dopełniły obowiązków związanych z upadłością. Sąd może również orzec pozbawienie na okres od trzech do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu w odniesieniu do osoby, wobec której:

- już co najmniej raz ogłoszono upadłość, z umorzeniem jej długów po zakończeniu postępowania upadłościowego;

- ogłoszono upadłość nie dawniej niż pięć lat przed ponownym ogłoszeniem upadłości (art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego).

Sąd może orzec zakaz prowadzenia działalności gospodarczej - o którym mowa w art. 373 prawa upadłościowego i naprawczego - wobec dłużnika będącego osobą fizyczną, także jeżeli niewypłacalność dłużnika jest następstwem jego celowego działania lub rażącego niedbalstwa. Są to więc przypadki, kiedy przedsiębiorca po raz kolejny nie umie sobie poradzić z prowadzeniem działalności gospodarczej albo też prowadzi ją w sposób nieodpowiedni. Te same zasady stosuje się do osób uprawnionych do reprezentowania przedsiębiorcy będącego osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, jeżeli niewypłacalność przedsiębiorcy lub pogorszenie jego sytuacji finansowej jest następstwem celowego działania lub rażącego niedbalstwa tych osób (art. 374 prawa upadłościowego i naprawczego).

Drugim przypadkiem wydania decyzji o odmowie wpisu jest wykreślenie przedsiębiorcy z rejestru działalności regulowanej, której dotyczy wniosek o wpis, w okresie 3 lat przed jego złożeniem. Dodatkowo wykreślenie musi nastąpić z przyczyn wymienionych w art. 71 ust. 1 ustawy, czyli gdy:

- przedsiębiorca złożył oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej, niezgodne ze stanem faktycznym (art. 65 ustawy);

- przedsiębiorca nie usunął naruszeń warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej w wyznaczonym przez organ terminie;

- organ stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę.

Warto podkreślić, że wpis o zakazie wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej dokonywany jest z urzędu. "Orzeczenie zakazujące zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu, jak również prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sąd przesyła właściwemu organowi (...) celem odzwierciedlenia orzeczonego zakazu w prowadzonych rejestrach działalności gospodarczej czy działalności regulowanej. To organy prowadzące właściwe rejestry mają obowiązek dokonania stosownych wpisów o zakazie wykonywania określonego zawodu czy prowadzenia określonej działalności gospodarczej w oparciu o zapisy ustaw szczególnych" - uznał WSA w Olsztynie w wyroku z 3 listopada 2009 r. (II SA/Ol 576/09, LEX nr 531586).

Niezależnie od tego, czy decyzja o odmowie wpisu została wydana w ciągu 14 dni od otrzymania kompletnego wniosku, czy po tym terminie, wywołuje ona skutki od daty, w której stała się ostateczna (art. 16 k.p.a.). Art. 68 ustawy nie przesądza bowiem, że decyzja o odmowie wpisu jest ostateczna z mocy prawa. Znajdzie zatem zastosowanie art. 130 par. 1 k.p.a. przewidujący, że decyzja nie podlega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. W efekcie przedsiębiorca może wykonywać działalność regulowaną objętą wnioskiem do momentu, gdy decyzja o odmowie wpisu stanie się ostateczna.

Ustawa nie określa okresu, przez który należy przechowywać dokumenty stanowiące podstawę wpisu do rejestru działalności regulowanej. Z pewnością obowiązek przechowywania trwa dopóki przedsiębiorca figuruje w rejestrze. W kwestii przechowywania dokumentów w okresie po wykreśleniu z rejestru, jego długości oraz warunków i odpowiedzialności za wykonanie tego obowiązku powinny rozstrzygać - w myśl art. 74 ustawy - przepisy określające wykonywanie danej działalności regulowanej. Jednak ze względu na fakt, że przedawnienie roszczeń w prawie cywilnym i podatkowym trwa długo (podobnie jak przedawnienie karalności w prawie karnym), a także z uwagi na wymogi rachunkowości, prawa administracyjnego, upadłościowego i wielu innych ustaw wskazane jest jak najdłuższe przechowywanie dokumentacji związanej z prowadzoną działalnością regulowaną. Przedsiębiorca nie musi zresztą robić tego osobiście.

Fakt spełnienia wymaganych warunków na etapie rozpatrywania wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej nie zwalnia przedsiębiorcy z powinności spełniania tych wymogów przez cały okres wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru. W celu weryfikacji, czy są one realizowane także w trakcie wykonywania działalności, przedsiębiorca może zostać poddany kontrolom. Mogą prowadzić je różne organy, nie tylko organ rejestrowy.

Do kontroli - zwłaszcza tych dokonywanych przez organ prowadzący rejestr danej działalności - stosuje się odpowiednio art. 57 ustawy. Oznacza to, że organ jest uprawniony do kontroli działalności gospodarczej w zakresie:

- zgodności wykonywanej działalności z udzielonym wpisem,

- przestrzegania warunków jej wykonywania,

- obronności lub bezpieczeństwa państwa, ochrony bezpieczeństwa lub dóbr osobistych obywateli.

Osoby upoważnione do dokonywania kontroli przez organ prowadzący rejestr danej działalności są uprawnione w szczególności do:

- wstępu na teren nieruchomości, obiektu, lokalu lub ich części, gdzie jest wykonywana działalność gospodarcza objęta wpisem, w dniach i w godzinach, w których ta działalność jest lub powinna być wykonywana;

- żądania ustnych lub pisemnych wyjaśnień, okazania dokumentów lub innych nośników informacji oraz udostępnienia danych mających związek z przedmiotem kontroli.

Zgodnie z art. 57 ust. 3 organ prowadzący rejestr danej działalności może wezwać przedsiębiorcę do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie.

Decyzja o zakazie wykonywania działalności objętej wpisem do rejestru działalności regulowanej ma charakter związany, co oznacza, że organ ma obowiązek wydania takiej decyzji w przypadku zaistnienia przynajmniej jednej z przesłanek wymienionych w komentowanym przepisie. Jest to istotny wymóg mający znaczenie np. w sytuacji, gdy jednocześnie wpływa wniosek przedsiębiorcy o jego dobrowolne wykreślenie z rejestru działalności regulowanej (przewidziany w art. 73 ustawy). Jak podkreśla orzecznictwo: "wykreślenie w rejestrze działalności regulowanej jest jedynie konsekwencją (następstwem) decyzji o zakazie jej wykonywania. Stąd nie można łączyć żądania spółki, opartego na art. 73 ustawy (...) o wykreślenie w rejestrze działalności regulowanej, z decyzją o zakazie wykonywania tej działalności, gdyż są to dwa odrębne postępowania administracyjne. W związku z tym organ administracji, w przypadku stwierdzenia podstaw do wydania decyzji w trybie art. 71 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie jest w tym postępowaniu związany ewentualnym wnioskiem strony, opartym na art. 73 tej ustawy o wykreślenie w rejestrze. Zakończenie wykonywania określonej działalności gospodarczej, w sytuacji powstałej na skutek zaistnienia przesłanek z art. 71 ust. 1 ustawy, nie następuje z woli przedsiębiorcy, lecz w wyniku stwierdzenia przez organ prowadzący rejestr działalności regulowanej naruszenia prawa przez podmiot wpisany do tego rejestru" (wyrok WSA w Warszawie z 13 grudnia 2007 r., VI SA/Wa 1833/07, LEX nr 438611).

Złożenie oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej niezgodnie ze stanem faktycznym może być stwierdzone zarówno na etapie badania wniosku o wpis do rejestru, jak i w trakcie wykonywania działalności przez przedsiębiorcę (po dokonaniu wpisu). W tym drugim przypadku do ujawnienia niezgodności dochodzi najczęściej w rezultacie przeprowadzonej kontroli.

Z reguły wystąpienie rażącego naruszenia nie jest zdefiniowane i podlega ocenie organu kontrolującego. Zwiększa to rolę orzecznictwa w określaniu, kiedy mamy do czynienia z rażącym naruszeniem warunków wykonywania działalności. Przykładowo w wyroku z 18 maja 2007 r. (VI SA/Wa 503/07, LEX nr 347767) WSA w Warszawie stwierdził, że "przedsiębiorca, nie uzyskując niezbędnego i przewidzianego ustawą efektu działalności regulowanej, jaką jest skażenie alkoholu, narusza nie tylko zasady/warunki jej wykonywania, ale wręcz istotę podjętej przez siebie działalności regulowanej. I już tylko takie udowodnione działanie, jeżeli nie jest zdarzeniem jednostkowym, może zostać uznane przez organ prowadzący rejestr działalności regulowanej za rażące naruszenie warunków, o którym mowa w art. 71 ust. 1 pkt 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej". Niekiedy ustawy odrębne wprowadzają legalną definicję pojęcia rażącego naruszenia. Przykładowo w ramach działalności gospodarczej z zakresu prowadzenia pracowni psychologicznej, na podstawie prawa o ruchu drogowym, rażącym naruszeniem warunków wykonywania tej działalności jest wydanie orzeczenia psychologicznego niezgodnego ze stanem faktycznym. Z kolei przy wykonywaniu działalności w zakresie prowadzenia kursów dokształcających - na podstawie przepisów o przewozie drogowym towarów niebezpiecznych - rażącym naruszeniem warunków wykonywania takiej działalności jest m.in. prowadzenie kursów w sposób niezgodny z przepisami, wydanie niezgodnego ze stanem faktycznym zaświadczenia o ukończeniu kursu dokształcającego lub uniemożliwienie przeprowadzenia kontroli.

Z reguły nie ma znaczenia, czy rażące naruszenie prawa jest przypadkiem jednostkowym, czy się powtarza. Nawet pojedyncza sytuacja rażącego naruszenia prawa może spowodować wydanie decyzji o zakazie prowadzenia określonej działalności regulowanej. Potwierdza to orzecznictwo. W wyroku z 21 czerwca 2006 r. (II SA/Sz 115/06, LEX nr 296075) WSA w Szczecinie podkreślił, że "dla uznania, że doszło do rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia ośrodka szkolenia kierowców wystarczające jest stwierdzenie jednorazowego faktu szkolenia niezgodnie z obowiązującym programem szkolenia lub jednorazowego wydania niezgodnego ze stanem faktycznym zaświadczenia o ukończeniu kursu. Przy zaistnieniu takich przypadków wydanie przez organ zakazu prowadzenia przez przedsiębiorcę ośrodka szkolenia kierowców jest obowiązkowe. Skarżący jako osoba prowadząca ośrodek szkolenia kierowców winien znać i stosować obowiązujące w tym zakresie przepisy, a przede wszystkim program szkolenia kierowców".

Decyzja organu rejestrowego o zakazie podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy, co w praktyce oznacza, że organ rejestrowy niezwłocznie wykreśla wpis przedsiębiorcy w odpowiednim rejestrze działalności regulowanej.

Artykuł 71 ust. 4 ustawy wyjaśnia, jak mają się zachować organy rejestrowe w przypadku, gdy choćby jeden z nich wydał decyzję o zakazie prowadzenia działalności regulowanej, którą przedsiębiorca wykonuje w tym samym zakresie na podstawie wpisów do kilku rejestrów. W takiej sytuacji wpis dotyczący działalności regulowanej, co do której wydano decyzję o zakazie, podlega wykreśleniu z urzędu ze wszystkich rejestrów, w których widnieje przedsiębiorca.

Wydanie decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem do rejestru działalności regulowanej powoduje wykreślenie z rejestru. Przedsiębiorcy nie wolno wykonywać działalności, ale tylko tej objętej decyzją. W pozostałym zakresie może prowadzić dalej działalność gospodarczą.

Artykuł 72 ust. 1 wprowadza czasowe ograniczenie obowiązywania zakazu prowadzenia regulowanej działalności gospodarczej. Ponowny wpis do rejestru, w tym samym zakresie działalności, w jakim przedsiębiorca został wykreślony z rejestru, może nastąpić po upływie 3 lat od wydania decyzji o zakazie.

Analogiczny 3-letni termin obowiązuje przedsiębiorcę, wobec którego wydano decyzję o zakazie prowadzenia określonej działalności regulowanej z powodu wykonywania przez niego tej działalności bez wpisu do odpowiedniego rejestru. Z oczywistych względów taki przedsiębiorca nie podlegał wykreśleniu z rejestru. Nie można wykreślić z rejestru podmiotu, który nie został do niego wpisany. Taki przedsiębiorca po upływie 3 lat może zostać wpisany do rejestru po raz pierwszy.

Oprócz wykreślenia wpisu przedsiębiorcy z urzędu z przyczyn określonych w ustawie z 2004 roku lub ustawach odrębnych (patrz. art. 66 ust. 3) wykreślenie wpisu może nastąpić również z inicjatywy samego przedsiębiorcy. Użycie słowa "wykreśla" wskazuje, że organ nie może nie uwzględnić wniosku, czyli jest związany żądaniem przedsiębiorcy.

Zgodnie z orzecznictwem (por. wyrok WSA w Warszawie z 13 grudnia 2007 r., VI SA/Wa 1833/07, LEX nr 438611) złożenie wniosku o wykreślenie wpisu do rejestru działalności regulowanej nie wstrzymuje postępowania administracyjnego o zakazanie wykonywania tej działalności, gdy:

- przedsiębiorca złożył niezgodne ze stanem faktycznym oświadczenie o spełnianiu warunków do prowadzenia działalności regulowanej;

- przedsiębiorca nie usunął naruszeń warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej w wyznaczonym przez organ terminie;

- organ stwierdzi rażące naruszenie warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę.

W takich sytuacjach postępowanie administracyjne o zakazanie wykonywania działalności regulowanej ma pierwszeństwo przed postępowaniem o wykreślenie wpisu na wniosek przedsiębiorcy.

Odesłanie do przepisów odrębnych ustaw normujących prowadzenie konkretnej działalności regulowanej podyktowane jest charakterem ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawa z 2004 roku ma pełnić rolę aktu generalnie regulującego dziedzinę działalności gospodarczej. Zaniechano więc umieszczania w niej obszernych regulacji dotyczących poszczególnych rodzajów działalności regulowanych. Jest to słuszne rozwiązanie, gdyż przedsiębiorcy zainteresowani prowadzeniem działalności regulowanej i tak muszą zapoznać się z ustawami szczególnymi.

Ustawy odrębne znajdą zastosowanie zwłaszcza w następujących kwestiach:

- warunków formalnych prowadzenia działalności regulowanej,

- organu prowadzącego rejestr działalności regulowanej,

- elementów wpisu do rejestru,

- zasad wydawania zaświadczeń o wpisie do rejestru,

- przesłanek wykreślenia z rejestru działalności regulowanej,

- zasad kontroli prowadzonej działalności gospodarczej.

Warto podkreślić, że do postępowania przed organem prowadzącym dany rejestr działalności regulowanej w zakresie nieuregulowanym w ustawach szczególnych dotyczących danego rodzaju działalności stosuje się kodeks postępowania administracyjnego. Przedsiębiorca zamierzający prowadzić działalność regulowaną, podlegającą wpisowi do rejestru, powinien więc zdobyć wiedzę nie tylko o przepisach ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i ustawy szczególnej (np. o ruchu drogowym, transporcie drogowym), ale również o regulacjach k.p.a.

Zezwolenie, licencja i zgoda są wydawanymi przez właściwe organy w formie decyzji administracyjnych pozwoleniami uprawniającymi do korzystania z wolności gospodarczej (zgodnie z art. 22 Konstytucji RP), po spełnieniu przez przedsiębiorcę przewidzianych prawem warunków wykonywania danego rodzaju działalności. Decyzja o przyznaniu zezwolenia, licencji albo zgody ma - co do zasady - charakter związany, co oznacza, że organ ma obowiązek wydania decyzji w przypadku zaistnienia przesłanek wymienionych w odrębnych przepisach.

Ustawa nie wprowadza instytucji przyrzeczenia (promesy) wydania zezwolenia, licencji albo zgody przedsiębiorcy zamierzającemu podjąć działalność wymagającą ich uzyskania. Nie oznacza to jednak, że promesa taka jest wykluczona. Zagadnienie to pozostawiono do unormowania w ustawach szczególnych.

Ustawa nie reguluje warunków wykonywania działalności wymagającej zezwolenia, licencji albo zgody. Milczy również na temat zasad i trybu wydawania decyzji administracyjnych w tych sprawach, jak też co do organów właściwych do ich wydawania. Kwestie te zostały uregulowane w ustawach wymienionych w art. 75 ust. 1 - 2a (w doniesieniu do zezwoleń), art. 75 ust. 3 (w odniesieniu do licencji) oraz w art. 75 ust. 4 (w odniesieniu do zgód). W zakresie nieuregulowanym w tych ustawach do postępowania przed organami właściwymi w sprawach wydawania decyzji dotyczących działalności wymagającej zezwolenia, licencji albo zgody stosuje się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego.

Art. 75a ust. 1 ustawy odnosi się do czasowego i terytorialnego obowiązywania rozstrzygnięć wydawanych na jej podstawie. Co do zasady koncesja, zezwolenie, zgoda, licencja albo wpis do rejestru działalności regulowanej uprawniają do wykonywania działalności gospodarczej na terenie całego kraju i przez czas nieokreślony. Od tej zasady są wyjątki określone w przepisach szczególnych. Obowiązuje jednak reguła (sformułowana w art. 75a ust. 2 ustawy), że ograniczenia powinny być umotywowane nadrzędnym interesem publicznym.

Moc prawna koncesji, zezwoleń, licencji i zgód w przypadku przekształceń formy prawnej przedsiębiorców nie została uregulowana w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. W tym zakresie należy szukać odpowiedzi w ustawach odrębnych. Najważniejszą z nich jest kodeks spółek handlowych (k.s.h.). Wprowadzono w nim zasadę, zgodnie z którą po przeobrażeniach prawnych przedsiębiorcy decyzja o nadaniu koncesji, zezwolenia, zgody lub licencji zachowuje moc prawną. Na spółkę przejmującą albo spółkę nowo zawiązaną przechodzą z dniem połączenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki (art. 494 par. 2 k.s.h.). Na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną powstałą w związku z podziałem przechodzą z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, pozostające w związku z przydzielonymi jej w planie podziału składnikami majątku spółki dzielonej, a które zostały przyznane spółce dzielonej (art. 531 par. 2 k.s.h.). Spółka przekształcona pozostaje podmiotem w szczególności zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane spółce przed jej przekształceniem (art. 553 par. 2 k.s.h.). Spółka przekształcona pozostaje również podmiotem m.in. zezwoleń, koncesji oraz ulg, które zostały przyznane przedsiębiorcy podlegającemu wpisowi do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej przed jego przekształceniem (art. 584² par. 2 k.s.h.). Wyjątki od zasady przechodzenia nabytych uprawnień na nowy podmiot mogą wynikać z ustaw regulujących poszczególne rodzaje działalności gospodarczej lub decyzji udzielającej koncesji, ulgi, zezwolenia lub zgody.

Podobne zasady obowiązują przy przejściu przedsiębiorstwa na inny podmiot lub w razie nabycia przedsiębiorstwa upadłego. Zgodnie z art. 55¹ kodeksu cywilnego w skład przedsiębiorstwa wchodzą m.in. koncesje, licencje i zezwolenia. Stosownie do art. 55² kodeksu cywilnego czynność prawna (np. umowa sprzedaży) mająca za przedmiot przedsiębiorstwo obejmuje wszystko, co wchodzi w skład przedsiębiorstwa, chyba że co innego wynika z treści czynności prawnej albo z przepisów szczególnych. Zgodnie z kolei z art. 317 prawa upadłościowego i naprawczego na nabywcę przedsiębiorstwa upadłego przechodzą wszelkie koncesje, zezwolenia, licencje i ulgi, które zostały udzielone upadłemu. Odstępstwa mogą wynikać z ustawy normującej działalność wymagająca koncesji, zezwolenia lub licencji lub z decyzji o ich udzieleniu.

Powyższe zasady zmuszają przedsiębiorcę przejmującego do dokładnego zbadania istniejącego stanu prawnego, jak również dokumentów podmiotu posiadającego koncesję, zezwolenie, licencję, zgodę lub wpis do rejestru działalności regulowanej. Celem tego badania jest upewnienie się, że przedsiębiorca przejmie uprawnienia nabyte wcześniej przez przejmowany podmiot lub przedsiębiorstwo.

Organami jednostek samorządu terytorialnego wykonującymi zadania z zakresu administracji rządowej są: marszałek województwa, starosta, a także wójt, burmistrz, prezydent miasta.

Artykuł 76 ustawy nie wymienia co prawda decyzji w sprawie licencji i zgód wśród zadań zleconych jednostkom samorządu terytorialnego, należy jednak przyjąć, iż wydawanie takich decyzji również mieści się w zakresie zleconych im kompetencji.

W odróżnieniu od zadań własnych gminy, powiatu czy województwa, realizowanych z budżetów tych jednostek, zadania zlecone finansowane są z budżetu państwa w postaci dotacji celowych. Tak wynika z art. 127 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.).

Autorzy komentarza:

Michał Kosiarski

właściciel firmy doradczej Kos-Consulting

Jan Paweł Mazurek

prawnik w kancelarii Sikora & Sikora

Andrzej Tadeusz Prelicz

doradca podatkowy w kancelarii Prelicz-Szymańska S.C.