Albo rada, albo praca w urzędzie

Chodzi o ustawy:

●z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446, dalej: u.s.g.).

●z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 814, dalej: u.s.p.)

●z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 486, dalej: u.s.w).

Listy ograniczeń są takie same niezależnie od tego, czy dotyczą przepisów gminnych, powiatowych czy wojewódzkich. Ich wspólnym celem jest zapobieganie konfliktowi pomiędzy interesem publicznym, jaki powinien być realizowany w codziennej służbie przez osoby objęte powyższymi regulacjami, a ich ewentualnym interesem prywatnym. Z tych względów regulacje te są znane jako przepisy antykorupcyjne.

TABELA 1. Ustawowe zakazy działalności ⒸⓅ

nawiązać stosunku pracy w urzędzie gminy, w której uzyskał mandat	art. 24a ust. 1	art. 23 ust. 1	art. 25 ust. 1
pełnić funkcji kierownika gminnej (powiatowej, wojewódzkiej) jednostki organizacyjnej oraz jego zastępcy	art. 24a ust. 2	art. 23 ust. 2	art. 25 ust. 2
wykonywać pracy w ramach stosunku pracy w urzędzie gminy (starostwie powiatowym, urzędzie marszałkowskim), w której uzyskała mandat, oraz wykonywać funkcji kierownika lub jego zastępcy w jednostce organizacyjnej tej gminy (powiatu, województwa)	art. 24b ust. 1	art. 24 ust. 1	art. 26 ust. 1
wykonywać pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej, powierzonej mu przez wójta (odpowiednio zarząd powiatu lub województwa albo starostę bądź marszałka województwa)	art. 24d	art. 23 ust. 5	art. 25 ust. 4
podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu	art. 24e ust. 1	art. 25a ust. 1	art. 27a ust. 1
powoływać się na swój mandat w związku z podjętymi dodatkowymi zajęciami bądź działalnością gospodarczą prowadzoną na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami	art. 24e ust. 2	art. 25a ust. 2	art. 27a ust. 2
prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy (powiatu, województwa), w której uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności	art. 24f ust. 1	art. 25b ust. 1	art. 27b ust. 1
być członkiem władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikiem spółek handlowych z udziałem gminnych (powiatowych, wojewódzkich) osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby	art. 24f ust. 2	art. 25b ust. 3	art. 27b ust. 3
posiadać pakietu większego niż 10 proc. udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych (powiatowych, wojewódzkich) osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby	art. 24f ust. 5	art. 25b ust. 5	art. 27b ust. 5

W każdej kadencji naruszenia tych ograniczeń są najczęstszym przedmiotem wyrokowania sądów administracyjnych. Tak jest i w obecnej.

Przepisy antykorupcyjne nie wyczerpują jednak wszystkich zakazów. Z art. 25b u.s.g. (art. 21 ust. 8) u.s.p. oraz art. 23 ust. 4 u.s.w.) wynika, że mandatu radnego nie można łączyć z:

●mandatem posła lub senatora,

●wykonywaniem funkcji wojewody lub wicewojewody,

●członkostwem w organie innej jednostki samorządu terytorialnego.

WAŻNE

W każdej kadencji naruszenia przepisów antykorupcyjnych są najczęstszym przedmiotem wyrokowania sądów administracyjnych. Tak jest i w obecnej kadencji.

Podobny zakaz przewiduje art. 158 par. 1 pkt 9 ustawy z 27 lipca 2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 133 ze zm., dalej: u.p.u.s.p.). Zgodnie z tym przepisem ławnikiem nie może być radny gminy, powiatu i województwa. Naruszenie więc tego ograniczenia jest przyczyną wygaśnięcia mandatu na podstawie art. 383 par. 1 pkt 5 k.w.

Tylko na jednym stanowisku

Wygaśnięcie mandatu radnego wskutek złamania zakazu z art. 158 par. 1 pkt 9 u.p.u.s.p. było przedmiotem orzekania NSA w wyroku z 21 lipca 2016 r. (sygn. akt II OSK 1289/16). Sąd stwierdził w nim, że wszyscy radni, zarówno ci, którzy objęli mandat bezpośrednio po wyborach, jak i ci, którzy objęli go później, mają jednakowy status, jednakowe prawa i obowiązki. Do tych obowiązków należy też przestrzeganie zakazów łączenia stanowiska radnego i innych określonych ustawowo funkcji oraz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Moment, od którego rozpoczynają bieg terminy ustanawiające określone zakazy i obowiązki, jest niezależny od trybu uzyskania mandatu czy daty złożenia ślubowania.

Zdaniem NSA art. 383 par. 5 k.w., wprowadzając obowiązek zrzeczenia się funkcji czy zaprzestania działalności, mówi, że "jeśli radny przed dniem wyboru..." i w sytuacji gdy możliwe są dwa tryby objęcia mandatu, to niezależnie od rodzaju trybu - bezpośredniego czy pośredniego (w drodze postanowienia komisarza wyborczego) - zawsze objęcie mandatu jest rezultatem kandydowania w wyborach i następuje w ich wyniku. NSA podkreślił, że ani u.s.g., mająca odpowiednie zastosowanie do radnych dzielnic warszawskich na mocy art. 8 ust. 1 ustawy z 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 1438), ani k.w. nie zawierają przepisów różnicujących sytuację radnych w zależności od trybu, w jakim objęli mandat.

PRZYKŁAD 2

Tryb objęcia mandatu nie ma znaczenia

Komisarz wyborczy wydał postanowienie w sprawie obsadzenia mandatu radnego Rady Dzielnicy Mokotów m.st. Warszawy. Z jego treści wynikało, że w związku z wygaśnięciem mandatu radnej Marii C. w jej miejsce wstępuje Małgorzata L., kandydatka z tej samej listy, która uzyskała kolejno największą liczbę głosów. Radna złożyła ślubowanie 15 stycznia 2015 r., obejmując mandat. 4 sierpnia 2015 r. przewodniczący rady dzielnicy w związku z powzięciem informacji o możliwości łączenia przez Małgorzatę L. mandatu radnego z funkcją ławnika wystąpił do prezesa sądu rejonowego z zapytaniem w tej sprawie. Ten wyjaśnił, że Małgorzata L. uczestniczyła jako ławnik w rozprawach w wydziale rodzinnym i nieletnich tego sądu w okresie od 2 stycznia 2015 r. do 25 czerwca 2015 r. Prezes sądu rejonowego poinformował, że 4 lipca 2015 r. do sądu wpłynęło pismo Małgorzaty L., w którym zrzekła się mandatu ławnika sądowego. Radna naruszyła trzymiesięczny termin na rezygnację z funkcji ławnika. W jej przypadku minął on 15 kwietnia 2015 r. W sprawie nie miało znaczenia, że Małgorzata L. wstąpiła w miejsce radnego, którego mandat wygasł. Nie można bowiem przyjąć, że k.w. ustanawia inne terminy i wprowadza inne konsekwencje prawne tylko z tego powodu, iż radny wstępuje w miejsce wygaśniętego mandatu. Dlatego mandat Małgorzaty L. wygasł z mocy prawa, co zostało stwierdzone uchwałą rady dzielnicy.

(na podstawie wyroku WSA w Warszawie z 26 lutego 2016 r., sygn. akt II SA/Wa 1730/15)

Zrzeczenie nie zawsze jest skuteczne

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 22 kwietnia 2016 r. (sygn. akt II OSK 670/16) wyjaśnił, że k.w. nie określa, w jakiej formie należy złożyć oświadczenie o zrzeczeniu się funkcji, jednak należy przyjąć, iż musi to nastąpić w taki sposób, aby nie budziło wątpliwości, iż oświadczenie o zrzeczeniu dotarło do wiadomości adresata.

WAŻNE

Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję, której nie można łączyć z mandatem, jest zobowiązany do zrzeczenia się jej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Gdy nie wykona tego obowiązku w tym terminie, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od jego upływu (art. 383 par. 5 i 6 k.w.).

Wybór sposobu doręczenia (złożenia) oświadczenia o zrzeczeniu należy do radnego, który ponosi konsekwencje tego wyboru. Zgodnie z art. 166 par. 3 u.p.u.s.p. zrzeczenie się mandatu z ważnych przyczyn przez ławnika przed upływem kadencji powoduje, że jego mandat wygasa z dniem doręczenia mu zawiadomienia prezesa sądu o skreśleniu z listy ławników.

PRZYKŁAD 3

Trzeba zachować dowód zrzeczenia się stanowiska

Radna Gminy w Jonkowie Joanna K. złożyła ślubowanie 1 grudnia 2014 r. Przed wyborem do rady gminy objęła funkcję ławnika Sądu Okręgowego w Olsztynie na kadencję 2012-2015. Oświadczenie o zrzeczeniu się mandatu ławnika przesłała za pośrednictwem poczty elektronicznej na podany adres e-mailowy prezes@olsztyn.so.gov.pl 28 lutego 2015 r., a zatem jeszcze przed upływem trzymiesięcznego okresu od dnia złożenia ślubowania. Wysyłki tego e-maila nie dokonała za potwierdzeniem odbioru (nie miała więc dowodu, że został on w konkretnym dniu odebrany przez adresata). Zgodnie z informacją prezesa tego sądu radna zrzekła się mandatu ławnika 23 marca 2015 r., przesyłając za pośrednictwem poczty na jego adres oświadczenie w tym zakresie. Wygaśnięcie mandatu ławnika nastąpiło 3 kwietnia 2015 r. Przesłanie pisma drogą elektroniczną, a nie za pomocą operatora pocztowego z zastosowaniem zwrotnego poświadczenia odbioru przesyłki, czy też złożenia pisma u adresata wymagało od radnej zachowania szczególnej staranności, właśnie z uwagi na konieczność zachowania terminu przewidzianego w art. 383 par. 5 k.w., który jest terminem nieprzywracalnym. Decydując się na złożenie oświadczenia o zrzeczeniu się funkcji ławnika za pośrednictwem poczty elektronicznej, radna powinna zabezpieczyć potwierdzenie odbioru tego wniosku przez adresata, gdyż za skuteczne jego złożenie nie może być uznane jedynie jego wysłanie/nadanie. W odniesieniu do doręczeń za pośrednictwem poczty elektronicznej możliwe jest doręczenie za potwierdzeniem odbioru. Takiego dowodu radna nie była jednak w stanie przedstawić. Rada Gminy w Jonkowie, pomimo wezwania wojewody warmińsko-mazurskiego, nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnej. Zatem wojewoda wydał zarządzenie zastępcze w sprawie wygaśnięcia mandatu radnej Joanny K.

Praca na umowie cywilnoprawnej

Jak wyjaśnił WSA we Wrocławiu w wyroku z 14 lipca 2016 r. (sygn. akt III SA/Wr 731/16), z art. 24d u.s.g. wynika, że z ustanowionym w nim zakazem będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy łącznie zostaną spełnione następujące warunki: nastąpi powierzenie radnemu tej gminy, w której uzyskał on mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej, a powierzenia dokona wójt.

Zdaniem wrocławskiego sądu administracyjnego rada gminy, wygaszając mandat w związku z naruszeniem zakazu z art. 24d u.s.g., musi rozważyć, czy spełnione zostały wszystkie warunki określone w tym przepisie. To powinno mieć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu uchwały stwierdzającej pozbawienie funkcji.

WAŻNE

W świetle art. 24d u.s.g. umowa cywilnoprawna odnosi się do wszystkich kontraktów prawa cywilnego, na podstawie których może być świadczona praca, w szczególności będzie to umowa-zlecenie (wyrok WSA we Wrocławiu z 12 czerwca 2008 r., sygn. akt III SA/Wr 55/08).

Wrocławski sąd administracyjny podkreślił, że wygaśnięcie mandatu radnego w sytuacji określonej w art. 24d u.s.g. powoduje jednocześnie zmianę składu personalnego organu wybieralnego (kadencyjnego). Jednak sytuacje, w których ten skład ulega zmianom w okresie kadencji, należy traktować jako wyjątki. Zasada ta nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych, których wybór jest dokonywany bezpośrednio przez wyborców. Ogólne zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym wyborze głosowania. Tym samym sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z przepisów, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Biorąc pod uwagę powyższe względy, rada gminy w uzasadnieniu uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu musi wyczerpująco określić motywy jej podjęcia.

PRZYKŁAD 4

Można mieć umowę cywilną w jednostce organizacyjnej gminy

Radny wykonywał pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej w samorządowym przedszkolu. Nie pełnił w niej kierowniczego stanowiska. Radny nie naruszył w tym przypadku zakazu z art. 24d u.s.g., gdyż osoba wybrana na radnego lub radny może wykonywać pracę w ramach stosunku pracy w jednostce organizacyjnej gminy innej niż urząd gminy, z wyjątkiem funkcji kierownika lub zastępcy kierownika tej jednostki. Skoro zatem radny może w ramach stosunku pracy pozostawać szeregowym pracownikiem jednostki organizacyjnej gminy, to również kierownik takiej jednostki organizacyjnej może powierzyć mu wykonywanie pracy w tej jednostce organizacyjnej na podstawie umowy cywilnoprawnej.

(na podstawie wyroku WSA we Wrocławiu z 14 lipca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 731/16)

Ostrożnie z działalnością gospodarczą

Okolicznością, która najczęściej powoduje utratę mandatu, jest naruszenie zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis ten mówi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jednocześnie w myśl art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., jest zobowiązany do jej zaprzestania w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku jest podstawą do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 k.w.

Naruszeniem zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. zajmował się NSA w wyroku z 14 lipca 2016 r. (sygn. akt II OSK 1280/16). W rozstrzygnięciu tym NSA oddalił skargę kasacyjną radnej obecnej kadencji, której wygaśnięcie mandatu stwierdziła rada gminy. Powodem był fakt, że będąc prezesem spółki z o.o., przystąpiła do przetargu nieograniczonego na przewozy szkolne organizowanego przez gminę, w której piastowała funkcję radnej. Spółka wygrała przetarg i w dowożeniu dzieci do szkoły (na mocy umowy z gminą) korzystała z komunalnych autobusów.

Rada gminy w uchwale stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnej z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu z kierowaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. W skardze kasacyjnej radna argumentowała, że piastując funkcję, nie uzyskała żadnych korzyści i nie działała w swoim własnym interesie, albowiem z tych autobusów mogła korzystać każda osoba fizyczna lub prawna, która wygrałaby przetarg. NSA nie zgodził się z tym poglądem i wskazał, że z art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wynika, by korzystanie z mienia komunalnego miało dotyczyć tylko korzystania z mienia na szczególnych, uprzywilejowanych warunkach.

NSA wyjaśnił, że okoliczność, iż do tego wykorzystywania mienia doszło w wyniku wygrania przetargu, w którym każdy przedsiębiorca mógł uczestniczyć na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia, i że spółka zaoferowała korzystniejsze warunki, nie zmienia faktu, iż podmiot ten jest zarządzany przez radną jako jej prezesa, prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy i że radna działalności tej nie zaprzestała.

Z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., nie ma znaczenia, czy z prowadzenia takiej działalności lub zarządzania nią uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, który zarządza działalnością gospodarczą określonego podmiotu przy wykorzystaniu mienia komunalnego (należącego do gminy, w której uzyskał mandat) w jakiejkolwiek formie i na jakiejkolwiek podstawie prawnej, narusza zakaz z art. 24f ust. 1 u.s.g. (wyrok WSA w Szczecinie z 27 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 56/16).

WAŻNE

Z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., nie ma znaczenia, czy z prowadzenia takiej działalności lub zarządzania nią uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści.

Dzierżawa gminnej działki

Wygaśnięciem mandatu radnego w związku z naruszeniem art. 24f ust. 1 u.s.g. zajmował się także NSA w wyroku z 6 lipca 2016 r. (sygn. akt II OSK 843/16). W orzeczeniu tym sąd wyjaśnił, że w myśl art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. NSA wskazał, że sformułowanie "wykorzystywanie" zawarte w art. 24f ust. 1 u.s.g. odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne, czy też nieodpłatne. Na pewno wykorzystanie mienia gminy musi - w ocenie NSA - pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą prowadzoną przez radnego.

WAŻNE

NSA wskazał, że sformułowanie "wykorzystywanie" zawarte w art. 24f ust. 1 u.s.g. odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne, czy też nieodpłatne.

Przy czym NSA przypomniał, że zgodnie z art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.) działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Zdaniem NSA zakaz wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. oznacza dążenie do wyeliminowania sytuacji, w której radny, będąc członkiem organu podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem gminy, ma zawartą z nią umowę dzierżawy nieruchomości stanowiącej własność komunalną. W tym przypadku gmina w czasie trwania tej umowy nie mogła zawierać z innymi podmiotami umów dzierżawy.

PRZYKŁAD 5

Wykorzystywanie gminnego mienia

Na działce wydzierżawionej od gminy radny Tadeusz R. prowadził działalność gospodarczą w wybudowanym przez niego pawilonie handlowym. O tym fakcie mieszkaniec wspólnoty powiadomił wojewodę. Ten wezwał radę miejską do wygaszenia mandatu radnego w związku z naruszeniem przez niego art. 24f ust. 1 i 1a u.s.g. Rada jednak nie podjęła uchwały w terminie 30 dni od otrzymania wezwania. W związku z tym wojewoda wydał zarządzenie zastępcze, w którym stwierdził wygaśnięcie mandatu Tadeusza R. Radny odwołał się do sądu. W skardze bronił się, że w okresie ustalającym trzymiesięczny termin na rezygnację z funkcji radnego złożył wniosek o wykup dzierżawionego od gminy gruntu. Jednak przeciągająca się procedura z tym związana doprowadziła do przekroczenia ww. terminu. Sąd oddalił jego skargę, a odnosząc się do zarzutów, wskazał, że wniosek o wykupienie gminnej działki na własność Tadeusz R. złożył 19 lutego 2015 r., a więc w czasie, kiedy pełnił już funkcję radnego i uczestniczył w pracach rady miejskiej, i w momencie kiedy mógł wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez ten organ. Jednocześnie sąd uznał, że deklaracja intencyjna złożona przez radnego w okresie trzech miesięcy od dnia ślubowania odnośnie do nabycia na własność od gminy nieruchomości, która jest wykorzystywana w celu prowadzenia przez niego działalności gospodarczej, nie ma wpływu ocenę zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g.

(na podstawie wyroku WSA w Łodzi z 18 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 926/15)

Prowadzenie gospodarstwa rolnego

Powszechny w orzecznictwie jest pogląd, że prowadzenie gospodarstwa rolnego przez radnego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych będących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. (por. uchwałę NSA z 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07). Czyli powoduje wygaśnięcie mandatu radnego.

Zgodnie z tą linią orzeczniczą wypowiedział się NSA w wyroku z 18 lutego 2016 r. (sygn. akt II OSK 2759/15). Sprawa dotyczyła radnego, któremu rada miejska wygasiła mandat z powodu naruszenia przez niego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Został on radnym w wyborach, które odbyły się 16 listopada 2014 r., a 28 listopada 2014 r. złożył ślubowanie i rozpoczął wykonywanie mandatu.

Zarówno przed głosowaniem, jak i w okresie następującym po wyborach radny zawarł umowy dzierżawy gruntów stanowiących własność gminy i dzierżawił je do chwili podjęcia uchwały, naruszając tym samym art. 24f ust. 1a u.s.g. zobowiązujący radnego do zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania.

Radny argumentował, że o prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadku korzystania z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności do niego lub w warunkach powszechnie ustalonych dla tego typu czynności nie dochodzi do naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. NSA nie zgodził się z tym poglądem. Wskazał, że zawarte przez radnego umowy dzierżawy dotyczące mienia gminnego nie mogły zostać zakwalifikowane jako kontrakty zawarte w warunkach powszechnej dostępności do tego mienia i na warunkach powszechnie ustalonych. Takiej kwalifikacji nie można nadać umowom zawartym przez radnego przed uzyskaniem mandatu.

PRZYKŁAD 6

Prowadzenie gospodarstwa rolnego na gruncie wydzierżawionym od gminy

Robert K. był stroną dwóch umów dzierżawy zawartych 4 maja 2005 r. oraz 16 czerwca 2014 r., na mocy których wydzierżawił grunt rolny stanowiący własność gminy Cieszanów o powierzchni odpowiednio 8,55 ha i 6,152 ha na okres do 4 maja 2015 r. i 15 czerwca 2017 r. Umowy te nie zostały przez Roberta K. wypowiedziane. Po złożeniu ślubowania 28 listopada 2014 r. Robert K., jako już radny Rady Miejskiej w Cieszanowie, zawarł kolejną umowę dzierżawy (z 19 grudnia 2014 r.) na okres trzyletni, której przedmiotem był grunt gminny o pow. 1,67 ha. Stosownie do art. 24f ust. 1a u.s.g., jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, musi jej zaprzestać w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Adresatem tego wymogu był Robert K., ponieważ wskazane wyżej umowy, których był stroną, przyznawały mu uprawnienie do używania mienia gminnego w sposób preferencyjny, sprzeczny z warunkami powszechnej jego dostępności. Robert K. jako dzierżawca był uprawniony do przedłużenia zawartych umów w razie zamiaru dalszego używania i pobierania pożytków z dzierżawionych nieruchomości. Oznacza to, że pozostali członkowie wspólnoty samorządowej w stosunku do mienia gminnego nie posiadali prawa do jego użytkowania na zasadach równorzędnych z uprawnieniami radnego jako dzierżawcy. Zasadnie więc rada miejska stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego.

(na podstawie wyroku NSA z 18 lutego 2016 r., sygn. akt II OSK 2759/15)

Firma w komunalnym lokalu

W kontekście naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. interesujący jest wyrok WSA w Łodzi z 10 lutego 2016 r. (sygn. akt III SA/Łd 1165/15), w którym sąd uchylił zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego. Organ nadzoru uznał, że radny naruszył zakaz z art. 24 ust. 1 u.s.g., gdyż w mieszkaniu wynajmowanym od gminy zarejestrował działalność gospodarczą.

WAŻNE

O prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Oznacza to, że jeśli idzie o radnych gmin, nie każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

Łódzki sąd administracyjny uznał, że wojewoda działał automatycznie i zbyt rygorystycznie, nie wziął pod uwagę celu wprowadzenia tego zakazu, ale przede wszystkim skutków naruszenia tego ograniczenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych. Ponadto sąd podkreślił, że nie można się zgodzić z poglądem wojewody, iż art. 24f ust. 1 u.s.g. ma charakter bezwzględny, a więc że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego w związku z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu na podstawie art. 383 par. 1 pkt 5 k.w.

Sąd stwierdził, że wykładnia celowościowa art. 24f ust. 1 u.s.g. prowadzi do wniosku, iż o prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Oznacza to, że jeśli idzie o radnych gmin, nie każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.

WSA w Łodzi uznał, że radny, którego dotyczyło zarządzenie zastępcze, korzysta z mienia na zasadzie powszechnej dostępności i na warunkach ogólnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej. Co więcej w sprawie brak było funkcjonalnego związku pomiędzy korzystaniem z mienia a prowadzoną przez niego firmą. A to z powodu specyfiki prowadzonej działalności gospodarczej.

PRZYKŁAD 7

Nie zawsze korzystanie z mienia komunalnego powoduje wygaśnięcie mandatu

Radny Tomasz R. ma zarejestrowaną działalność gospodarczą w lokalu, w którym mieszka z rodziną. Kwatera ta jest własnością miasta, została wynajęta na cele mieszkaniowe zgodnie z umową zawartą między zarządem nieruchomości miejskich a Moniką R. (żoną radnego). Umowa najmu została zawarta w 2011 r. Działalność prowadzona przez radnego polega na usługowym odczytywaniu wodomierzy w lokalach zamieszkiwanych przez mieszkańców miasta. Czynności związane z prowadzoną firmą są z racji ich charakteru wykonywane poza komunalnym lokalem mieszkalnym wynajmowanym przez radnego. Tomasz R. prowadzi działalność jednoosobowo, nikogo nie zatrudnia i w żaden sposób nie wykorzystuje mieszkania gminnego do prowadzenia działalności gospodarczej. Lokal służy jemu i jego rodzinie wyłącznie do celów mieszkaniowych, a czynsz opłaca zgodnie ze stawkami obowiązującymi powszechnie dla wszystkich najemców lokali komunalnych. Należy zatem uznać, że Tomasz R. nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g.

(na podstawie wyroku WSA w Łodzi z 10 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1165/15)

Pełnomocnictwo też szkodzi

Z art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, że radny nie może być pełnomocnikiem przedsiębiorcy, który prowadzi działalność z wykorzystaniem mienia gminy, w której pełni on funkcję. NSA w wyroku z 21 czerwca 2016 r. (sygn. akt II OSK 924/16) stwierdził, że treść tej regulacji potwierdza, iż przewidziany tam zakaz nie jest połączony z wymogiem, by pełnomocnik (będący radnym) podmiotu wykorzystującego w prowadzonej działalności gospodarczej mienie komunalne bezpośrednio uczestniczył w takiej działalności i miał na nią bezpośredni wpływ.

PRZYKŁAD 8

Działanie radnego jako pełnomocnika

Przewodnicząca rady gminy była pełnomocnikiem przedsiębiorcy będącego stroną umowy dzierżawy części nieruchomości stanowiącej własność gminy. Fakt ten stwierdził wojewoda na podstawie danych zawartych w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej. W związku z powyższym wojewoda 18 maja 2015 r. skierował do rady gminy pismo zawierające prośbę o zbadanie wskazanych okoliczności pod kątem naruszenia przepisów u.s.g. skutkującego wygaśnięciem mandatu radnego. Ta w uchwale stwierdziła, że nie nastąpiły przesłanki do podjęcia uchwały o wygaszeniu mandatu przewodniczącej. Dalej wojewoda wskazał, że 24 kwietnia 2015 r. radna wystąpiła do CEIDG (jako pełnomocnik przedsiębiorcy) o wznowienie działalności gospodarczej swojego mocodawcy. Natomiast podanie o wykreślenie z CEIDG wpisu o pełnomocnictwie złożyła dopiero 25 maja 2015 r. Radna występowała zatem jako pełnomocnik przedsiębiorcy 24 kwietnia 2015 r., tj. po upływie trzymiesięcznego ustawowego terminu określonego w art. 24f ust. 2 u.s.g. Dlatego wojewoda zarządzeniem zastępczym stwierdził wygaśnięcie mandatu przewodniczącej rady gminy.

(na podstawie wyroku WSA w Szczecinie z 21 stycznia 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 1350/15)

Zestawienie wszystkich przypadków

Państwowa Komisja Wyborcza zestawiła dane liczbowe odnoszące się do poszczególnych przesłanek utraty funkcji. Okazuje się, że najczęstszą przyczyną wygaśnięcia mandatu było zrzeczenie funkcji radnego. Największa liczba takich przypadków miała miejsce w województwie mazowieckim (116 rezygnacji), a najniższa w świętokrzyskim (14). Spośród 41 przypadków wygaśnięcia mandatu z powodu naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności najwięcej przypadło w województwie wielkopolskim. Taka sytuacja nie wystąpiła natomiast w województwach małopolskim i podlaskim.

TABELA 2. Powody wygaśnięcia mandatów radnych kadencji 2014-2018 ⒸⓅ

1	śmierć radnego (art. 383 par. 1 pkt 1 k.w.)	1	38	12	180	0	231
2	utrata prawa wybieralności lub nieposiadanie go w dniu wyborów (art. 383 par. 1 pkt 2 k.w.)	0	5	0	23	0	28
3	odmowa złożenia ślubowania (art. 383 par. 1 pkt 3 k.w.)	2	6	4	9	0	21
4	pisemne zrzeczenie się mandatu (art. 383 par. 1 pkt 4 k.w.)	90	234	164	317	33	838
5	naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 383 par. 1 pkt 5 k.w.)	1	16	1	22	1	41
6	wybór na wójta, burmistrza, prezydenta miasta (art. 383 par. 1 pkt 6 k.w.)	20	385	43	110	0	558
7	niezłożenie w terminach określonych w odrębnych przepisach oświadczenia o swoim stanie majątkowym (art. 383 par. 1 pkt 7 k.w.)	0	0	0	9	0	9
8	odwołanie rady lub sejmiku w drodze referendum (art. 67 u.r.l.)	0	0	0	0	0	0
9	zmiany w podziale terytorialnym państwa (art. 390 par. 1 pkt 1, pkt 2, pkt 5 oraz art. 390 par. 1 pkt 5 k.w.)	0	0	0	0	0	0
10	rozwiązanie rady przez Sejm (art. 96 ust. 1 u.s.g., art. 83 ust. 1 u.s.p., art. 84 ust. 1 u.s.w.)	0	0	0	0	0	0
11	orzeczenie o nieważności wyborów lub wyboru radnego (art. 394 par. 3 k.w.)	0	11	10	45	0	66

Źródło PKW

ⒸⓅ