Unia nie uwzględniła problemów z zastępowaniem

Na czym polega zakaz zastępowania zgodnie z nową definicją?

Zakaz zastępowania jednego pracownika delegowanego drugim, wysłanym do wykonywania tej samej pracy, nie jest nowy. Funkcjonował on już w poprzednio obowiązującym rozporządzeniu Rady (WEG) nr 1408/71. W podobnej formie został wprowadzony do przepisów obecnie obowiązującego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004. Różnica polega na tym, że dotychczasowa treść zakazu zastępowania była na tyle ogólnikowa, że niewiele państw UE stosowało ten zakaz w praktyce. Doprecyzowanie zakazu zaprezentowane w nowej wersji "Praktycznego poradnika" wprowadziło jasne, choć dość radykalne obostrzenia w zakresie delegowania pracowników. Instytucje ubezpieczeniowe oraz pracodawcy nie mogą się więc dłużej zasłaniać brakiem legalnej definicji zastępowania. Dla przypomnienia, według nowej wersji "Praktycznego poradnika" z zastępowaniem jednego pracownika delegowanego drugim mamy do czynienia nie tylko w sytuacji, w której ten sam pracodawca wysyła do tego samego rodzaju pracy kolejne osoby, ale również wtedy, gdy pracodawca wysyła pracownika do miejsca, w którym już wcześniej pracowała inna delegowana osoba. Bez znaczenia jest, czy pracownicy są wysyłani z tego samego państwa oraz czy rzeczywiście wykonują ten sam rodzaj pracy. Według nowej interpretacji nie tylko charakter pracy decyduje o tym, czy mamy do czynienia z zastępowaniem, ale również umiejętności pracownika. Jeżeli jest on w stanie wykonać ten sam rodzaj pracy, co uprzednio delegowana osoba, mamy do czynienia z zastępowaniem.

Czy pracodawcy mają obowiązek stosowania wykładni z "Praktycznego poradnika" i jeżeli tak, to od kiedy?

Interpretacja przepisów UE zawarta w "Praktycznym poradniku" nie jest aktem prawa bezpośrednio wiążącego instytucje ubezpieczeniowe, a tym samym pracodawców. Nie został on opublikowany w Dzienniku Urzędowym Unii, a jego autorem nie jest organ ustawodawczy, lecz kolegialny organ doradczy Komisji Europejskiej. W praktyce jednak "Poradnik" stanowi swojego rodzaju kodeks dobrych praktyk dla instytucji ubezpieczeniowych i jest przez nie traktowany jak forma nieoficjalnej, ale autentycznej wykładni prawa UE. Podobne podejście do postanowień "Praktycznego poradnika" prezentują polskie sądy powszechne. W orzecznictwie dominuje trend, że jest to forma tzw. soft law, którego postanowienia są na tyle istotne, aby je uwzględniać w wydawanych orzeczeniach. Teoretycznie więc pracodawcy nie mają obowiązku respektować postanowień "Praktycznego poradnika", ale w praktyce zarówno instytucje ubezpieczeniowe, jak i polskie sądy traktują go jako wiążące uzupełnienie nieprecyzyjnych przepisów UE.

Dodatkowo trudno jest jasno rozstrzygnąć, od kiedy zakaz obowiązuje - czy od momentu, kiedy został wprowadzony do przepisów rozporządzeń UE, czy też od grudnia 2013 roku, kiedy pojęcie zastępowania zostało zdefiniowane w "Praktycznym poradniku". Jest to materia, którą powinny zająć się sądy.

Jak w praktyce płatnicy mają sprawdzić, czy w danym miejscu nie pracował już inny delegowany pracownik?

Unia, precyzując zakaz zastępowania, nie wzięła pod uwagę praktycznych problemów związanych z jego stosowaniem przez pracodawców. Jest to o tyle istotne, że to w końcu pracodawca, negocjując wartość kontraktu z zagranicznym kontrahentem, powinien wiedzieć, jaki będzie dla niego koszt składek. A może on być różny w zależności o tego, w którym państwie będą ubezpieczeni jego pracownicy. Jedynym racjonalnym sposobem na uniknięcie negatywnych konsekwencji zastępowania jest uzyskanie od zagranicznego kontrahenta informacji, czy danej usługi nie wykonywali już u niego wcześniej inni delegowani pracownicy. Jeżeli jednak nie ma on takiej wiedzy albo przekaże nieprawidłowe informacje, to konsekwencje złamania zakazu zastępowania poniesie polski pracodawca.

W jaki sposób odbywa się kontrola stosowania przez pracodawców zadań z tego zakresu i przez jakie instytucje jest wykonywana?

Pracodawca delegujący pracowników może być skontrolowany zarówno przez ZUS, jak i przez zagraniczne instytucje ubezpieczeniowe lub organy inspekcji pracy. ZUS może posiadać informacje, czy do tej samej zagranicznej firmy nie byli już wcześniej delegowani inni pracownicy tej samej lub innej polskiej spółki. W takim przypadku zapewne Zakład Ubezpieczeń Społecznych podejmie czynności mające na celu wyjaśnienie, czy pracownicy wykonywali ten sam rodzaj prac oraz jakie były ich kwalifikacje. W przypadku stwierdzenia, że w danej sytuacji ma miejsce zastępowanie, anuluje uprzednio wydane formularze A1. W konsekwencji osoby zostaną wyłączone z ubezpieczeń w Polsce.

Znacznie więcej możliwości kontrolnych mają w tym zakresie zagraniczne instytucje. Mogą one badać, czy w danej firmie nie pracowali również pracownicy delegowani z innych państw UE. Dodatkowo zagraniczna instytucja może na miejscu zweryfikować, jaki konkretnie rodzaj pracy wykonują wysłani pracownicy. Jeżeli okaże się, że pracownicy posiadający formularze A1 zastępują się, zagraniczna instytucja wystąpi do ZUS z wnioskiem o anulowanie wydanych formularzy.

Na co naraża się pracodawca, nie stosując nowej definicji zakazu zastępowania?

Najbardziej dotkliwą konsekwencją złamania zakazu zastępowania pracowników delegowanych jest anulowanie wydanego formularza A1 i konieczność zastosowania przepisów z zakresu ubezpieczeń społecznych obowiązujących w państwie, w którym pracownicy wykonują pracę. Dla pracodawcy będzie się to zwykle wiązało z koniecznością zatrudnienia lokalnej firmy, która pomoże w dopełnieniu wszelkich formalności związanych z ubezpieczeniami społecznymi, co powoduje wzrost kosztów administracji. Jeżeli w danym państwie składki na ubezpieczenia społeczne są wyższe niż w Polsce, poniesie on dodatkowy koszt. Często również będzie on zobowiązany do zapłacenia odsetek z tytułu nieterminowych wpłat składek. Te dodatkowe koszty mogą spowodować, że kontrakt przestanie być dla pracodawcy opłacalny albo spowoduje straty. Recept dla polskich przedsiębiorców świadczących usługi za granicą jest kilka. Mogą oni przy szacowaniu wysokości kontraktu kalkulować rezerwę na okoliczność ewentualnej zmiany systemu zabezpieczenia społecznego, któremu podlegają pracownicy. Mogą również od samego początku ubezpieczyć delegowanych pracowników za granicą albo wprowadzić taką strukturę wykonywania pracy, aby pracownicy nadal mogli być zgłoszeni do ubezpieczeń społecznych w Polsce bez konieczności spełniania coraz ostrzejszych kryteriów dotyczących delegowania.

@RY1@i02/2014/093/i02.2014.093.03300030c.802.jpg@RY2@

MATERIAŁY PRASOWE

Piotr Popek ekspert podatkowy w zespole ds. PIT w KPMG w Polsce

Rozmawiała Katarzyna Ukos