Powody wykluczenia wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje

Interpretacja tego przepisu pozwala sformułować dwie przesłanki, których łączne wystąpienie powoduje konieczność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego one dotyczą. Po pierwsze, wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje. Przedmiotowa przesłanka dotyczy wszystkich oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców, na każdym etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca nie wskazując w przedmiotowym przepisie na umyślność działania wykonawcy, uznaje tym samym, że złożenie nieprawdziwej informacji może być również spowodowane błędem. Po drugie, musi zaistnieć związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy złożeniem przez wykonawcę biorącego udział postępowaniu informacji nieprawdziwych a ich wpływem na wynik postępowania lub prawdopodobieństwem zaistnienia wpływu na wynik postępowania. Oznacza to, iż dla uprawdopodobnienia zaistnienia przedmiotowej przesłanki nie jest niezbędne wykazanie wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, wystarczające jest natomiast udowodnienie prawdopodobieństwa takiego wpływu.

Wyrok KIO

Taką interpretację potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1078/11), w którym Izba wskazała, iż "Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 7/2012 nieprawdziwych informacji. Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości." W dalszej części wyroku Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, iż "przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Prawo zamówień publicznych nie określa powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwej informacji musi być zawinione przez wykonawcę ani nawet, że musi wynikać "z przyczyn leżących po stronie wykonawcy". Izba podkreśliła również, iż "złożone nieprawdziwe informacje będą skutkowały wykluczeniem tylko wtedy, kiedy mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Nie jest więc niezbędne wykazanie, że przedstawienie informacji miało wpływ na wynik postępowania, a wystarczające jest wykazanie potencjalnego wpływu. Wynik postępowania to nie tylko wybór oferty najkorzystniejszej, ale również kwalifikacja podmiotowa wykonawców, punktacja przyznana poszczególnym wnioskom. Każda z wymienionych czynności składa się bowiem na poprawność postępowania i może nieść określone konsekwencje dla sytuacji danego wykonawcy".

Kiedy nie ma podstaw

Odmiennie natomiast należy interpretować sytuację, w której co prawda doszło do złożenia przez wykonawcę informacji nieprawdziwej, jednak nie została spełniona druga przesłanka determinująca obowiązek wykluczenia wykonawcy, tj. nie zostało udowodnione, iż informacja ta miała wpływu na wynik postępowania. W takim stanie faktycznym zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza podziela przedmiotowe stanowisko w wyroku z 16 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO/UZP 5/12) wskazując, że "podanie informacji o zatrudnieniu Henryka B. na umowę o pracę, a nie na umowę o dzieło pozostawało bez wpływu na wybór tej oferty. Wykonawca musiał wykazać, że zatrudnia więcej niż 4 pilarzy i więcej niż 2 robotników - minimum, w celu otrzymania punktów, czego oferta Rafała B. nie spełnia, gdyż wykazał 3 robotników i 2 pilarzy. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obligujący zamawiającego do wykluczenia wykonawcy za podanie nieprawdziwych informacji, stanowi, że dotyczy to wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. W tym stanie rzeczy nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp."

Oznacza to, iż zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Zatem, kiedy w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający poweźmie informacje, iż zaistniało prawdopodobieństwo złożenia przez jednego z wykonawców nieprawdziwego oświadczenia, zobowiązany jest on do zweryfikowania takiej informacji. Musi on stwierdzić w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, iż dany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje oraz potwierdzić, że ich złożenie miało wpływ na wynik postępowania, w przeciwnym wypadku, mogłoby dojść do sytuacji w której, zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust 1 ustawy Pzp, nie zostaną zachowane. W tym celu zamawiający, korzystając z uprawnień nadanych mu przez ustawodawcę na podstawie art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wzywa do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie wykonawcę, w stosunku do którego zaistniało podejrzenie, iż złożył nieprawdziwe oświadczenie. Znalazło to odzwierciedlenie w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

8 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1112/11), w którym czytamy, iż "W ramach wyjaśnień składanych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), jak i art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca winien wobec zarzutu poświadczenia nieprawdy udzielić miarodajnych, pisemnych i wyczerpujących, tzn. opartych na dowodach, wyjaśnień (...). W przeciwnym razie zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jego oferty.

Linia orzecznicza

Warto zauważyć, że dla wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje, wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, może nie być jedyną konsekwencją jego działania. W przypadku zaistnienia podejrzenia popełnienia przestępstwa określonego w art. 297 § 1 ustawy Kodeks karny z 6 czerwca 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553, z późn. zm.), tj. oszustwa przetargowego, zamawiający zobowiązany jest do zawiadomienia organów ścigania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa.

Przed wykluczeniem wykonawcy należy bezwzględnie uzyskać dodatkowe wyjaśnienia. Konieczność podjęcia przez zamawiającego działań, wynikających z treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, polegających na wykluczeniu z postępowania wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, powinno być zawsze poparte czynnościami wynikającymi z art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w celu uzyskania pewności co do zasadności wykluczenia.

Znajduje to odzwierciedlenie w wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z 6 grudnia 2012 r. (sygn. akt: VI Ga 134/12) który uwzględnił skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2003/12) i oddalił odwołanie wykonawcy kwestionującego wybór przez zamawiającego najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyrok Sądu Okręgowego zapadł na skutek skargi Prezesa Urzędu, który zaskarżył orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, w którym Izba błędnie uwzględniła odwołanie wykonawcy wnoszącego m.in. o nakazanie zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum wykonawców, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji w wykazie wykonanych usług.

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 października 2012 r. (sygn. akt: KIO 2003/12) uznała, iż niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą oraz niezłożenie wyjaśnień dotyczących zakwestionowanego przez zamawiającego wykazu usług, lecz przedłożenie wykazu uzupełnionego o inną usługę potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, świadczyć może o tym, iż konsorcjum wykonawców złożyło nieprawdziwe informacje, a zatem wystąpiła podstawa do wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

We wniesionej skardze Prezes Urzędu zarzucił Krajowej Izbie Odwoławczej naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, iż wykluczenie wykonawców z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji prawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia owej nieprawdziwości.

Wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu, obok wyroku Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie z 19 lipca 2012 r. (sygn. akt: IV Ca 683/12), przyczynia się do kształtowania spójnej linii orzeczniczej w zakresie interpretacji przesłanki wykluczenia wykonawców z powodu złożenia nieprawdziwych informacji, w świetle której jedynie celowe, zawinione i zamierzone działanie wykonawcy prowadzące do złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania może skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

@RY1@i02/2012/244/i02.2012.244.21100010a.803.jpg@RY2@

Wykluczenie wykonawców z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji prawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia owej nieprawdziwości

Marek Okniński