Rozliczenia barterowe wymagają przetargu

Jak wynika ze stanowiska prezentowanego przez Krajową Izbę Odwoławczą rozliczenie barterowe także podlega przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z definicją zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych z zamówieniem publicznym mamy do czynienia w przypadku wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta odpłatna umowa, której przedmiotem będzie wykonanie usługi, dostawy lub roboty budowlanej.

Interpretacja przepisu

Kluczowe jest tutaj słowo "odpłatne". Interpretując ten przepis wąsko, można dojść do wniosku, że skoro nie ma pieniędzy, to nie ma też odpłatności. Tym bardziej że wskazywałaby też na to dyrektywa unijna 2004/18/WE, która w swym angielskim brzmieniu posługuje się terminem "contracts for pecuniary interest", a więc wskazuje jednoznacznie na pieniężny charakter.

Jednakże polski ustawodawca rozszerzył w praktyce wskazany zapis dyrektywy - do czego miał zresztą pełne prawo. W przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest usługa likwidacji hałdy poprzemysłowej możemy mieć właśnie do czynienia z barterem.

Zamawiający jak najbardziej płaci za wykonanie zamówienia, tyle że nie w pieniądzu. Przychody uzyskane przez wykonawcę zamówienia ze sprzedaży odpadów mają swoją określoną wartość, która właśnie stanowi wynagrodzenie za usługę zamawianą przez zamawiającego (tj. usługę usunięcia hałdy).

Z tego względu zamawiający powinien wykonawcę wybrać w drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w oparciu o normy zawarte w ustawie Prawo zamówień publicznych.

Potwierdza to stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, wyrażane w kontrolach udzielonych w 2011 r. zamówień publicznych. UZP stwierdza między innymi, że świadczeniem zamawiającego za zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia nie musi być koniecznie świadczenie pieniężne. Dopuszczalne jest, aby przybrało ono formę cesji praw lub przewłaszczenia własności - napisali w uzasadnieniu wyników kontroli prawnicy UZP (UZP/DKUE/KN/9/2011). Kontrola dotyczyła umowy zawartej poza ustawą PZP na wykopanie niecek pod składowisko odpadów. Firma, z którą ją zawarto, wyceniła wartość swych prac na 6,3 mln zł. Zgodziła się jednak wykonać zlecenie za darmo w zamian za możliwość zatrzymania wybranej ziemi. Urzędnicy zamawiającego uznali, że skoro nie będą płacić pieniędzmi, to umowy nie można zakwalifikować jako odpłatną. Dlatego też, chociaż przeprowadzili rodzaj przetargu, w którym różne firmy mogły składać swe oferty, to zrobili to na swoich własnych zasadach, a nie w oparciu o ustawę PZP - takie działanie zostało zakwestionowane przez kontrolerów UZP, gdyż nie przeprowadzono postępowania o zamówienie publiczne w jednym z trybów przewidzianych w ustawie PZP.

Realizacja zamówienia

W przypadku zamówienia, którego przedmiot dotyczy likwidacji hałdy poprzemysłowej zamawiający ma możliwość zlecenia realizacji zamówienia na kilka sposobów. Pierwszy, najbardziej czysty co do formy, to zwykły przetarg, w którym zamawiający płaci w pieniądzu, a następnie zatrzymuje to, czym mógłby zapłacić (np. odzyskane odpady) i sprzedaje to sam.

Problem w tym, że często może to być działanie mało efektywne. Zamiast jednego postępowania mamy dwa: o udzielenie zamówienia publicznego i o zbycie majątku.

Drugą opcją może być wariant łączony. Zamawiający przewiduje możliwość zapłaty w pieniądzu albo w naturze, przy czym wybór tej drugiej opcji jest premiowany jako dodatkowy poza ceną kryterium. Innymi słowy - wykonawca, który godzi się na zapłatę w naturze, dostanie dodatkowe punkty przy ocenie ofert. Zamawiający powinien wybierając taki sposób procedowania oszacować jeszcze przed ogłoszeniem przetargu wartość tego, czym zamierza płacić.

Zapłata w naturze

Z jeszcze inną sytuacją będziemy mieć do czynienia, gdy specyfikacja będzie wprost przewidywać zapłatę w naturze. Zamawiający powinien wówczas oszacować nie tylko wartość samego zamówienia, ale także tego, czym zamierza płacić. Wykonawcy składają oferty, w których jako cenę podają to, na ile wyceniają swoją pracę. Zamawiający wybiera zaś, jak w każdym innym przetargu, najkorzystniejszą z ofert. W tej opcji może się zdarzyć, że cena zaproponowana przez wykonawcę będzie niższa niż wartość zapłaty w naturze, co oznaczałoby, że firma de facto płaciłaby zamawiającemu. Nawet w tej sytuacji, przynajmniej moim zdaniem, będziemy mieć do czynienia z zamówieniem publicznym.

@RY1@i02/2012/244/i02.2012.244.21100050i.803.jpg@RY2@

Świadczeniem zamawiającego za zrealizowanie przez wykonawcę zamówienia nie musi być koniecznie świadczenie pieniężne. Dopuszczalne jest, aby przybrało ono formę cesji praw lub przewłaszczenia własności

Marek Okniński