Konsekwencje podania nieprawidłowej stawki VAT

Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym to na wystawcy faktury VAT spoczywa obowiązek ustalenia prawidłowej stawki od towarów i usług (VAT). Należy wskazać, że stawka podatku VAT ma istotne znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ cena realizacji zamówienia publicznego odgrywa wiodącą rolę przy wyborze najkorzystniejszej oferty.

W art. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z o cenach ustawodawca wyraźnie wskazał, że pod pojęciem ceny należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się VAT oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu VAT oraz podatkiem akcyzowym. W świetle przywołanego art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach nie może budzić wątpliwości pogląd, że VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert przez wykonawców nakłada na nich obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem jego właściwej stawki. Tym samym uwzględniana w cenie brutto kwota VAT w sposób istotny wpływa na wybór wykonawcy zamówienia publicznego, a ustalając cenę realizacji zamówienia, wykonawca jest zobowiązany do jego prawidłowego obliczenia.

Jak pokazuje praktyka udzielania zamówień publicznych, zagadnienia związane z VAT implikują wiele problemów natury formalno-prawnej, które mogą stanowić poważne zagrożenie dla prawidłowości prowadzonych postępowań. Szczególne trudności związane są z określeniem przez wykonawców właściwej stawki VAT w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia jest kilka usług o zbliżonym charakterze, zwłaszcza że w przepisach o VAT nie ma legalnej definicji świadczenia kompleksowego. Brak pewności przy określeniu zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki VAT, zwłaszcza w przypadku skomplikowanych zamówień, często jest dużym wyzwaniem dla wykonawców i zamawiających. W szczególności że zamawiający, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na każdym etapie i bez względu na określenie w dokumentacji przetargowej stawki VAT będzie ostatecznie zobowiązany do jej weryfikacji. Konsekwencją powyższych czynności w trakcie oceny i porównania złożonych ofert będzie problem z podjęciem prawidłowej w świetle norm zawartych w p.z.p. decyzji w zakresie ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy, który zastosował nieprawidłową stawkę VAT.

Błąd w obliczeniu ceny

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki.

Przywołane powyżej przepisy p.z.p. określają ustawowe przesłanki i zarazem formułują obowiązki zamawiającego, polegające w pierwszej kolejności na konieczności dokonania oceny ofert przez zamawiającego, a następnie podjęcia działań będących rezultatem dokonanej przez niego oceny. I tak zamawiający zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie innej omyłki, spełniającej przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona, albo - jeżeli oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, do odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Wymienione przepisy niejako wymuszają na zamawiającym w określonym ustawą zakresie kontrolę poprawności złożonych ofert, czego następstwem jest dopuszczanie do merytorycznej oceny tylko tych ofert, które nie są obarczone omyłkami albo błędami wskazanymi w wymienionych przepisach.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 p.z.p. obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny poprawności złożonych przez wykonawców ofert, także i w zakresie przyjętej stawki VAT, skoro przepis nakłada na niego w określonych sytuacjach obowiązek poprawienia oferty, a nawet odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 p.z.p.

Pierwszy z obu wymienionych przepisów formułuje przesłanki ograniczające zamawiającemu możliwość badania ewentualnego wystąpienia innej omyłki aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, a polegające na niezgodności oferty z SIWZ. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie określa jednak przedmiotowo tego ograniczenia, a więc tych elementów oferty i tych elementów SIWZ, pomiędzy którymi ma być badana niezgodność, nie wyłączając zatem badania także i niezgodności występującej pomiędzy stawkami VAT wskazanymi w każdym z wymienionych źródeł, tj. w ofercie i w SIWZ.

Drugi, tj. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., nie zawiera już żadnego elementu przedmiotowego ograniczenia przy dokonywaniu przez zamawiającego oceny, czy zawarte w ofercie obliczenie ceny zawiera błędy, a jeśli tak, to w szczególności, czym zostały one - w ocenie zamawiającego - spowodowane. W tej sytuacji przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby zatem prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty.

Zakres i kształt kolejnych obowiązków zamawiającego warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie w sytuacji, gdy zamawiający wskazał w SIWZ konkretną stawkę VAT, może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ.

Reguły prawa podatkowego

Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług podstawową stawką tego podatku jest stawka 23 proc. Regułą prawa podatkowego jest, że stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem, zatem podatnik zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatkową i z tym faktem ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą żadnych negatywnych konsekwencji, w tym karnoskarbowych, w przeciwieństwie do nieuprawnionego zastosowania stawki preferencyjnej.

Doktryna, orzecznictwo, jak również praktyka organów skarbowych stoją na stanowisku, że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do wysokości opodatkowania podatkiem od towarów i usług zastosowanie winna mieć stawka podstawowa.

Zastosowania przez wykonawcę stawki podstawowej nie można również uznać za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców, gdyż tego efektem jest co najwyżej uzyskanie przez niego wyższej ceny końcowej własnej oferty, co nie oddziałuje negatywnie na sytuację innych wykonawców w postępowaniu. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 17 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2138/11).

W konsekwencji możliwe jest ustalenie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisów, na podstawie których zamawiający żąda podania w ofercie jedynie ceny brutto realizacji zamówienia, bez potrzeby określenia przez wykonawcę zastosowanej stawki VAT, jaki jest zawarty w przedstawionej cenie brutto realizacji zamówienia publicznego.

Zamawiający powinien uwzględnić wartość zamówienia w kwocie brutto, a więc obejmującą właściwą stawkę VAT na dzień składania ofert. Zgodnie z art. 106 ustawy o VAT na wykonawcy ciąży obowiązek ustalenia prawidłowej stawki VAT, którą winien uwzględnić w ofercie. Co do zasady towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową, która wynosi 23 proc. z wyłączeniem jej stosowania, gdy w przepisach przewidziano możliwość określenia innej stawki i zaistniały w dniu powstania obowiązku podatkowego przesłanki do jej zastosowania. Ma ona charakter zasadniczy i powinna być stosowana również w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do wysokości opodatkowania. Ponieważ stawka 23-proc. ma charakter podstawowy, wyjątki od tej reguły nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Stawka podstawowa ma zastosowanie wówczas, gdy ustawa bezpośrednio (bądź też przez rozporządzenia) oraz w sposób wyraźny nie przewiduje zastosowania dla danej czynności innej (niższej) stawki podatku. Zastosowanie do danej czynności podlegającej opodatkowaniu właściwej stawki VAT następuje ex lege, co oznacza, iż dana czynność opodatkowana jest według konkretnej stawki określonej w ustawie bądź przepisach wykonawczych niezależnie od tego, jaką stawkę zastosował podatnik. W związku z charakterem stawki podstawowej stawki obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy. Wynika z tego, że za słuszny należy uznać pogląd, zgodnie z którym ciężar dowodu co do możliwości objęcia danej czynności stawką obniżoną ciąży na podatniku dokonującym tej czynności.

Na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek każdorazowo badać poprawność złożonych ofert także pod kątem wysokości stawki podatku VAT.

Ze względu na zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji oferty złożone w postępowaniu muszą być porównywalne, a więc obliczone z zastosowaniem tych samych reguł. Jeżeli SIWZ określała wysokość stawki podatku VAT, wówczas zamawiający na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. powinien poprawić w ofercie nieprawidłową stawkę VAT. Jeżeli w SIWZ stawka VAT nie została określona, wówczas konieczne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p.

@RY1@i02/2013/101/i02.2013.101.21100040d.803.jpg@RY2@

Zamawiający powinien uwzględnić wartość zamówienia w kwocie brutto, a więc obejmującą właściwą stawkę VAT na dzień składania ofert

Paulina Bielewicz