Nowy mechanizm zapobiegnie zmowom wykonawców

Nowelizacja prawa zamówień publicznych z 12 grudnia 2012 r. (Dz.U. z 2012 r., poz. 1271) poszerza katalog podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania o przesłankę dotyczącą podmiotów powiązanych ze sobą. W dotychczasowej praktyce oraz orzecznictwie - w sytuacji gdy o zamówienie ubiegały się podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej - co do zasady brak było podstaw do wykluczenia tych wykonawców z postępowania wyłącznie z powodu występujących pomiędzy nimi powiązań. Sytuacja taka nie była tożsama z odrzuceniem oferty z uwagi na to, iż została ona złożona przez jednego wykonawcę - w myśl zasady, że jeden wykonawca może złożyć w postępowaniu tylko jedną ofertę (art. 82 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: p.z.p.). Formalnie ofertę składały bowiem odrębne podmioty.

Ewentualną podstawą eliminacji takich wykonawców byłoby wykazanie przez zamawiającego, iż złożenie oferty w opisanej sytuacji stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wówczas ciężar dowodu i konieczność wykazania podstawy dla odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. spoczywały na zamawiającym. Praktyka rynku zamówień publicznych oraz doświadczenie zamawiających wskazywały, iż przypadki konkurowania w tym samym postępowaniu wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej były i są dosyć powszechne.

W kontekście powyższych regulacji oraz praktyk rynkowych uznano, iż sytuacje takie mogą godzić w zasady uczciwej konkurencji oraz równości uczestników postępowania. Zarzucano, iż w przypadku niezależnego ubiegania się o to samo zamówienie podmiotów powiązanych ze sobą należy realnie obawiać się zachwiania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Chodziło o ujednoznacznienie

Jak wynika z uzasadnienia projektu nowelizacji, celem art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. było ustanowienie jednoznacznej regulacji sankcjonującej niedopuszczalne zachowania godzące w zasadę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o zamówienie publiczne.

Podkreślić należy, iż omawiana procedura dotyczy jedynie przypadku, gdy o to samo zamówienie będzie ubiegać się - w charakterze wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 p.z.p. - więcej niż jeden podmiot.

Uwzględniając brzmienie art. 23 ust. 3 p.z.p. w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez konsorcjum, podstawa wykluczenia dotyczyć będzie rzecz jasna całego konsorcjum. W razie dopuszczenia składania ofert częściowych w rozumieniu art. 83 ust. 2 p.z.p., w ocenie autora, badanie nowej podstawy wykluczenia będzie dokonywanie wyłącznie w obrębie danej części.

Przepis daje podstawę do wykluczenia jedynie w odniesieniu do wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zatem a contrario nie dotyczy przypadku, gdy jeden z podmiotów ubiega się o zamówienie, składając ofertę czy wniosek, inny zaś - z tej samej grupy kapitałowej - nie będąc wykonawcą w danym postępowaniu, jest podmiotem trzecim udostępniającym swój potencjał w trybie art. 26 ust. 2b p.z.p. Niestety można obawiać się, iż w ten sposób cała regulacja okaże się kolejnym nieskutecznym narzędziem eliminacji negatywnych zjawisk w zamówieniach publicznych.

Bez automatyzmu

Podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. nie wolno stosować w sposób automatyczny. Zamawiający przed podjęciem decyzji o wykluczenie zmuszony jest poprzedzić ją stosowną procedurą wyjaśniającą, o której mowa w art. 24b ust. 1 p.z.p. Zastosowanie jej jest dla zamawiającego obowiązkowe. Przepis 24 ust. 2 pkt 5 nakazuje bowiem wykluczenie w tej sytuacji wykonawcy, chyba że ten wykaże przed zamawiającym, iż istniejące pomiędzy tymi podmiotami powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu.

Zagrożone wykluczeniem na podstawie omawianej regulacji są podmioty, które należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm., dalej: u.o.k.i.k.).

Kogo to dotyczy

Według art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k. - grupę kapitałową tworzą wszyscy przedsiębiorcy kontrolowani bezpośrednio lub pośrednio przez jednego przedsiębiorcę, jego samego nie wykluczając. Przepis odwołuje się też do pojęcia "przejęcia kontroli", terminu zdefiniowanego w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Oznacza to, że do tej samej grupy kapitałowej należą przedsiębiorca dominujący i wszyscy ci, na których zachowania rynkowe ma on decydujący wpływ, chociażby wywierany za pośrednictwem innego podmiotu zależnego. Zakresem tego pojęcia są więc objęte hierarchicznie rozbudowane, wieloszczeblowe grupy kapitałowe.

Z kolei zgodnie z definicją "przejęcia kontroli" zgodnie z art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców. Uprawnienia takie tworzą w szczególności:

wdysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, także jako zastawnik albo użytkownik, bądź w zarządzie innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

wuprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego), także na podstawie porozumień z innymi osobami,

wfakt, iż członkowie jego zarządu lub rady nadzorczej stanowią więcej niż połowę członków zarządu innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

wdysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów w spółce osobowej zależnej albo na walnym zgromadzeniu spółdzielni zależnej, także na podstawie porozumień z innymi osobami,

wprawo do całego albo do części mienia innego przedsiębiorcy (przedsiębiorcy zależnego),

wumowa przewidująca zarządzanie innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcą zależnym) lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę.

Złożyć listę

W celu umożliwienia zamawiającym weryfikacji podstawy wykluczenia w postępowaniu art. 26 ust. 2d p.z.p. obliguje wykonawców do składania wraz z wnioskiem albo ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p.

Obowiązek związany z omawianą podstawą wykluczenia dotyczy również podmiotów, które nie wchodzą w skład grupy kapitałowej. Przepisy nie przewidują domniemania, że brak wspomnianej listy oznacza, iż podmiot nie zalicza się do takiej grupy. Podmioty te będą wówczas zobowiązane sytuacji do złożenia zamawiającemu informacji o tym, że nie należą do grupy kapitałowej.

Co do formy listy podmiotów powiązanych albo informacji wykonawcy, fakt, iż dokumenty z art. 26 ust. 2d p.z.p. nie stanowią dokumentów w rozumieniu obowiązującego rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817), powinien skutkować, analogicznie jak przy oświadczeniu z art. 22 ust. 2 p.z.p., koniecznością złożenia takich dokumentów w oryginale (względnie w formie z nią zrównanej, tj. w postaci odpisu notarialnego). Tym samym sporządzanie i składanie wraz z wnioskiem czy ofertą kopii tych dokumentów poświadczanych za zgodność z oryginałem przez wykonawcę będzie skutkowało zapewne wezwaniem do uzupełnienia.

Procedura uzupełnienia listy podmiotów powiązanych jest bardzo istotna, bowiem gdyby wykonawca jej nie złożył, to po bezskutecznym wezwaniu do uzupełnienia zostanie przez zamawiającego wykluczony z postępowania (art. 24b ust. 3 p.z.p.).

Obowiązek złożenia listy podmiotów powiązanych od wejścia w życie nowelizacji będzie dotyczył każdej kategorii wykonawców. Wymóg ten nie będzie uzależniony od wartości zamówienia. Dotyczy on zatem każdego progu stosowania ustawy p.z.p. (zarówno zamówień krajowych, jak i unijnych), jak i każdego trybu ustawy (poza wolną ręką, gdyż jest to tryb bezofertowy - ale przede wszystkim wymóg ten związany jest ze złożeniem ofert/wniosków przez konkurujące podmioty z tej samej grupy kapitałowej, co w przypadku wolnej ręki nie ma miejsca).

Można wyjaśnić

Zgodnie z art. 26 ust. 2d p.z.p. in fine zarówno lista podmiotów powiązanych, jak i ew. oświadczenie wykonawcy stanowią przedmiot procedury wyjaśniającej w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. oraz - co ważne - procedury obligatoryjnego uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Skoro zgodnie z art. 26 ust. 2d p.z.p. do listy/oświadczenia stosuje się art. 26 ust. 3 p.z.p., to oznacza, iż dokumenty uzupełniane powinny potwierdzać stan na dzień składania ofert/wniosków.

Rzeczą charakterystyczną nowej regulacji jest to, iż dokumenty w postaci listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub odpowiednia informacja nie stanowią wprost dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Z powyższym związana jest wątpliwość co do dopuszczalności stosowania - wobec nieuzupełnienia ich w terminie - sankcji w postaci zatrzymania wadium w trybie art. 46 ust. 4a p.z.p. Ten ostatni przepis przewiduje zatrzymanie wadium jedynie w razie niezłożenia w trybie wezwania do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., oraz pełnomocnictw.

Fakt stosowania art. 26 ust. 3 do dokumentów z art. 26 ust. 2d skutkuje brakiem możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia ich w przypadku podstaw do odrzucenia oferty (względnie unieważnienia postępowania) oraz - co wynika z orzecznictwa KIO - w sytuacji podania nieprawdziwych informacji w trybie art. 24 ust. 2 p.z.p.

Konieczne wezwanie

Zamawiający, zanim dokona wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p., musi wezwać wykonawcę do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań między wykonawcami w celu ustalenia, czy zachodzą po temu przesłanki. W ocenie autora wyznaczony przez zamawiającego termin dla wyjaśnienia powinien być dostosowany do okoliczności faktycznych sprawy i na tyle długi, aby wystarczał wykonawcy na sporządzenie oraz doręczenie stosownych wyjaśnień.

Jednocześnie przepisy określają, w jaki sposób zamawiający powinien badać przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia odnośnie powiązań. Art. 24b ust. 2 wymaga, aby brał pod uwagę obiektywne czynniki - w szczególności wpływ powiązań między przedsiębiorcami w trybie art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. na ich zachowanie w danym postępowaniu, jak również na przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji.

Jednocześnie sankcją wykluczenia z postępowania objęto dwie sytuacje:

wniezłożenie wyjaśnień mimo wezwania zamawiającego (zapewne w ten sam sposób sankcjonowane będzie złożenie wyjaśnień po wyznaczonym terminie), oraz

wniezłożenie listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p.

Rzeczą charakterystyczną jest to, iż podstawą wykluczenia jest literalnie, zgodnie z art. 24b ust. 3 p.z.p., jedynie niezłożenie listy podmiotów powiązanych z art. 26 ust. 2d p.z.p. Przepis wskazuje wyłącznie, iż sankcjonowane wykluczeniem jest nieprzedłużenie zamawiającemu listy powiązanych, nie zaś informacji o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej.

Będą problemy

Mechanizm wykluczania wykonawców na podstawie nowego art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. to kolejna próba zapobiegania zmowom wykonawców. Czas i praktyka pokaże, czy będzie to narzędzie skutecznej obrony przed patologiami, czy raczej wykluczania wykonawców, pomimo iż ich udział w postępowaniu nie miał znamion zmowy, lecz nie potrafili oni skutecznie wykazać, że okoliczność wspólnego startu w postępowaniu nie miała nic wspólnego ze zmową.

Bez wątpienia nowa podstawa wykluczenia spowoduje wiele problemów dotyczących składania niepełnych list, powiązań przedsiębiorców o charakterze transgranicznym, a także narzędzi dostępnych zamawiającemu dla weryfikacji składanych list. Podstawowym jednak problemem będzie dla wykonawców to, w jaki sposób udowodnić przed zamawiającym, iż sam fakt wspólnego ubiegania się o zamówienie podmiotów powiązanych nie zagraża konkurencyjności. Być może skutkiem wejścia w życie tej regulacji i realnego zagrożenia wykluczeniem wszystkich podmiotów powiązanych, niezależnie ubiegających się o zamówienie będzie zaprzestanie takiej formuły ubiegania się o zamówienia przez podmioty powiązane. A to może skutkować obniżeniem konkurencyjności procedur.

Ważne

Mechanizm wykluczania wykonawców na podstawie nowego art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. to kolejna próba zapobiegania zmowom wykonawców. Czas i praktyka pokażą, czy będzie to narzędzie skutecznej obrony przed patologiami

@RY1@i02/2013/025/i02.2013.025.21500020i.801.jpg@RY2@

Artur Wawryło, ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych Sp. z o.o.

Artur Wawryło

ekspert Centrum Obsługi Zamówień Publicznych Sp. z o.o.