Prawo nie daje jasnych odpowiedzi

Według naszej wiedzy w I połowie tego roku ukazało się prawie 40 ogłoszeń o koncesji i partnerstwie publiczno-prywatnym. Ogłoszono zatem niemal tyle inwestycji ile w całym 2009 r. To dobry wynik, pokazuje tendencję wzrostową. W całym 2009 roku było niewiele ponad 30 projektów i 40 ogłoszeń.

Przyglądamy się szczególnie branży telekomunikacyjnej. 17 lipca weszła w życie ustawa, która ma ułatwić inwestycje w infrastrukturę telekomunikacyjną. Zainteresowanie jest spore. Jednostki samorządu terytorialnego budują lub planują budowę tej infrastruktury w różnych formułach, najczęściej z wykorzystaniem środków unijnych. W formule PPP powstaje Małopolska Sieć Szerokopasmowa, w Wielkopolsce powołano spółkę realizującą inwestycje w sieć szerokopasmową, do której przystąpi partner lub partnerzy prywatni.

Wśród projektów z I połowy 2010 r. są 22 koncesje na roboty budowlane, 2 koncesje na usługi, 9 projektów PPP w trybie koncesji, co znaczy, że partner prywatny wybierany jest w trybie koncesji. Tylko 5 projektów PPP jest przeprowadzanych w formule wyboru partnera prywatnego w trybie prawa zamówień publicznych.

Na rynku ciągle pojawiają się projekty tzw. quasi-PPP czy też partnerstwa publiczno-prywatnego, ale nieopartego na istniejącej ustawie. Trudno również wyrokować, jakie będą losy nowelizacji ustawy PPP z maja bieżącego roku, która wprowadziła nową formułę wyboru partnera, nieopartą ani na ustawie o koncesjach, ani na prawie zamówień publicznych.

Jeśli chodzi o PPP, to mamy do czynienia ze specyficzną sytuacją. Rynek jeszcze nie w pełni otworzył się na partnerstwo, a już wprowadzono zmiany do ustawy, które zamiast upraszczać procedury i tworzyć je bardziej przejrzyste, przyniosły nowe pytania i wątpliwości.

Brakuje spektakularnych sukcesów i już zakończonych projektów realizowanych według ustawowego PPP, które byłyby dla innych przykładem i potwierdzeniem, że w tej formule warto prowadzić inwestycje.

Prowadzimy na bieżąco tego typu monitoring. Jako fundatorzy założyciele współdziałamy z fundacją Centrum PPP, która stara się zbierać głosy z rynku, zarówno od podmiotów publicznych, jak i prywatnych, na temat przeszkód prawnych hamujących procedury.

Równocześnie staramy się interweniować na bieżąco, wnioskując np. w imieniu naszych klientów o oficjalne interpretacje do Urzędu Zamówień Publicznych czy przedstawiając problemy naszej legislacji dotyczącej procesu inwestycyjnego bezpośrednio do Komisji Europejskiej. Dużo mówimy na ten temat przy okazji konferencji i seminariów.

Większość podmiotów sięga po sprawdzone wzorce z krajów zachodnich i stara się je przekładać na realia krajowe. We własnym zakresie, ale i w ramach Centrum PPP, staramy się opracowywać wzorce umów, ogólne ścieżki dojścia do projektu, kodeks dobrych praktyk doradcy PPP itp. Tego typu inicjatywy są szczególnie istotne na raczkującym rynku.

Na razie, poza nie zawsze jasnymi przepisami ogólnymi procesu inwestycyjnego, obserwujemy próby poprawy tego procesu w wybranych dziedzinach. Powstają protezy prawne, które mają przyspieszyć inwestycje w autostrady, infrastrukturę telekomunikacyjną czy budowę obiektów na Euro 2012.

Wszystkiego po trochu. Wymienione elementy stanowią naczynia połączone i tylko przy istnieniu ich wszystkich realizacja kolejnych projektów PPP może przynieść sukces.

Zmiana zasad ma znaczenie, ale chyba dla samorządu ważniejszy jest mechanizm finansowania danego projektu. Partner prywatny lub bank zwykle żądają jakiegoś zabezpieczenia i problem w tym, by zobowiązanie z tego tytułu nie wchodziło do długu publicznego.

Trudno mówić o barierach prawnych, gdy spojrzy się na treść ustawy o PPP. Wydaje się, iż nie tworzy ona barier, a wręcz odwrotnie, jej założeniem było odformalizowanie partnerstwa i złamanie istniejących przeszkód prawnych. Problem w tym, iż razem z prawem zamówień publicznych, ustawą koncesyjną oraz prawem europejskim jest ona odczytywana odmiennie, niż wynikałoby to z jej literalnego brzmienia.

Wszyscy się tego uczą. Na początku samorządy zdawały się nie dostrzegać faktu, iż partnerstwo polega na podziale ryzyka, a nie na przejęciu jego całości przez partnera prywatnego. Teraz jest już dużo lepiej.

Kwestia ta, o ile się nie mylę, dotyczyła koncesji, a nie PPP. Nie znamy tego przypadku, ale rzeczywiście mogą się pojawić problemy z łączeniem niektórych źródeł finansowania z określonymi formami prawnymi projektów PPP. Tworząc taki projekt, trzeba przeanalizować, kto może być beneficjentem jego finansowania. Czasem jest to tylko samorząd, czasem mali i średni przedsiębiorcy. Większy podmiot może nie uzyskać dofinansowania.

Jest tu sporo trudności w ocenie. Sądzę, że nie tyle jest to problem budowy sieci i infrastruktury, ile etapu zarządzania i świadczenia usług. Samorządy mogą mieć trudności z realizacją nałożonych na nie obowiązków regulacyjnych, szczególnie tzw. dostępu telekomunikacyjnego. Potrzebują jasnych wytycznych i pomocy instytucji centralnych, np. prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Tego jeszcze do końca nie wiadomo. Sądzimy, że najważniejsze będą warunki przyznawania środków zwrotnych. Byłoby pożądane przyznawanie ich na bardziej elastycznych warunkach, niż ma to miejsce obecnie. Być może wpłynie to na popularyzację formuły PPP, gdzie ryzykiem można się podzielić z partnerem prywatnym.

@RY1@i02/2010/200/i02.2010.200.192.005a.001.jpg@RY2@

Zdjęcia: Wojciech Górski

Tomasz Korczyński adwokat w kancelarii Wierzbowski Eversheds

@RY1@i02/2010/200/i02.2010.200.192.005a.002.jpg@RY2@

Arwid Mednis partner w kancelarii Wierzbowski Eversheds

Rozmawiał Krzysztof Bień