Jak zawrzeć umowę z wykonawcą po zakończonym przetargu

Od tygodnia, dokładnie od 29 stycznia 2010 r., obowiązuje wiele nowych regulacji dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych. Wprowadziły je zmiany ustawy - Prawo zamówień publicznych. Ta tzw. duża nowelizacja określiła np. nowe terminy zawierania umów czy nowe podejście do ich unieważniania. W obu przypadkach nie bez znaczenia jest także zniesienie możliwości zgłaszania protestów i pozostawienie w spornych sprawach wyłącznie drogi odwoławczej (pisaliśmy o tym w Ekspercie GP przed tygodniem - GP nr 19 z 28 stycznia 2010 r.).

Umowa o udzielenie zamówienia publicznego musi być zawarta na piśmie, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Umowy są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Ponadto wiele nieuregulowanych ustawą spraw podlega przepisom kodeksu cywilnego.

Jeśli dana sprawa nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, umowa powinna być zawarta z wykonawcą w jednym z następujących terminów:

● nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane faksem lub drogą elektroniczną, albo 15 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób (np. pocztą) - w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza tzw. progi unijne (patrz tabela);

● nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie przesłano faksem albo drogą elektroniczną, bądź 10 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób (np. pocztą) - w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone tzw. progami unijnymi.

Wcześniejsze zawarcie umowy jest możliwe, jeżeli:

● w postępowaniu o udzielenie zamówienia:

- w przypadku trybu przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę,

- w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego złożono tylko jedną ofertę oraz w przypadku wykluczenia wykonawcy upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jego wniesienia Krajowa Izba Odwoławcza ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze; lub

● umowa dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej; lub

● w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej, niż wynoszą progi unijne, nie odrzucono żadnej oferty oraz:

- w przypadku trybu przetargu nieograniczonego albo zapytania o cenę nie wykluczono żadnego wykonawcy,

● w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego i licytacji elektronicznej - upłynął termin do wniesienia odwołania na czynność wykluczenia wykonawcy lub w następstwie jego wniesienia Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze; lub

● postępowanie jest prowadzone w trybie licytacji elektronicznej, z wyjątkiem przypadku wykluczenia wykonawcy, wobec którego nie upłynął jeszcze termin do wniesienia odwołania lub w następstwie jego wniesienia Izba nie ogłosiła jeszcze wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert. Nie musi on przy tym przeprowadzać ich ponownego badania i oceny, chyba że istnieją powody do unieważnienia postępowania ze względu na to, że:

● nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu;

● w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;

● w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;

● cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;

● złożono oferty dodatkowe o takiej samej cenie w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena i nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie;

● wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

● postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Jak już wspomnieliśmy, umowa nie może być zawarta w razie wniesienia odwołania od czynności związanych z zamówieniem (terminy składania odwołań podaliśmy w Ekspercie GP przed tygodniem - GP nr 19 z 28 stycznia 2010 r.). Zamawiający musi wstrzymać się z tym do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Nie jest to jednak zakaz bezwzględny. W pewnych sytuacjach można ubiegać się o jego uchylenie. Taki wniosek zamawiający musi złożyć do Izby (pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną), a ta może się do tego przychylić i zakaz zawarcia umowy uchylić. Taka możliwość istnieje przede wszystkim wtedy, gdy niezawarcie umowy na wykonanie określonego zamówienia mogłoby mieć negatywne skutki dla interesu publicznego, wyższe niż korzyści związane z zachowaniem ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W każdym razie dalszy los umowy zależy od rozstrzygnięcia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględni odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając odwołanie, Izba może podjąć różnego rodzaju decyzje - z wyjątkiem nakazania zawarcia umowy czy wydania orzeczenia co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Może ona:

● jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo

● jeżeli np. umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta:

- unieważnić ją albo

- unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu, albo

- nałożyć karę finansową, albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, albo

- jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Ustawa, powołując się na ważny interes publiczny, stanowi, że nie należy do niego interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.

Umowę o udzielenie zamówienia publicznego zawiera się na czas oznaczony. Jej przedmiotem mogą być świadczenia okresowe lub ciągłe, na okres dłuższy niż cztery lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. W przypadku wartości zamówienia równej lub przekraczjącej próg unijny zamawiający ma trzy dni od wszczęcia postępowania na zawiadomienie prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż cztery lata. Musi to uzasadnić, przytaczając argumenty faktyczne i prawne. Wyjątek ten nie dotyczy umów: kredytu i pożyczki, rachunku bankowego (gdy okres umowy nie przekracza pięciu lat) oraz ubezpieczenia (w przypadku umowy do pięciu lat).

Charakter niektórych umów pozwala jednak na zawarcie ich na czas nieoznaczony. Dotyczy to realizacji stałych usług, czyli dostaw:

● wody za pomocą sieci wodno-kanalizacyjnej lub odprowadzanie ścieków do takiej sieci,

● energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznej,

● gazu z sieci gazowej,

● ciepła z sieci ciepłowniczej,

● licencji na oprogramowanie komputerowe.

Możliwość zawarcia tego rodzaju umowy istnieje także w związku ze świadczeniem usług przesyłowych lub dystrybucyjnych energii elektrycznej lub gazu ziemnego.

Udzielenie przedsiębiorcy realizacji zamówienia wymaga jego oficjalnej publikacji. Jej miejsce zależy od wartości tego zamówienia (lub umowy ramowej). W przypadku wartości mniejszej od progu unijnego zamawiający ma obowiązek niezwłocznie po zawarciu umowy zamieścić ogłoszenie na ten temat w Biuletynie Zamówień Publicznych. W przypadku wartości równej lub wyższej od progu unijnego ogłoszenie również musi być dokonane niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego albo umowy ramowej - w tym celu zamawiający przekazuje to ogłoszenie Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W przypadku umowy ramowej nie jest to obowiązkowe, tym niemniej zamawiający może - jeśli tak uzna - przekazać ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na podstawie takiej umowy.

Jeżeli zamówienie jest objęte dynamicznym systemem zakupów, przekazanie ogłoszenia o jego udzieleniu jest możliwe raz na trzy miesiące.

Zamawiający może żądać od przedsiębiorcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które ma służyć pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Może tego żądać, lecz nie musi, co wynika z przepisów wprowadzonych wcześniejszą nowelą prawa zamówień publicznych, uchwalonych w listopadzie 2009 r., a obowiązujących od 22 grudnia 2009 r. Zabezpieczenie nie jest już ustawowym obowiązkiem.

Jeśli zamawiający uzna za konieczne wniesienie zabezpieczenia, wykonawca może wybrać jego formę, przy czym nie musi być ona tylko jedna. Ustawa przewiduje wniesienie zabezpieczenia m.in. w pieniądzu, poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancjach bankowych czy ubezpieczeniowych. Jeśli zamawiający na to się zgodzi, zabezpieczenie może być wnoszone także w wekslach, przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego oraz ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

W trakcie realizacji umowy wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia na jedną lub kilka form.

Wysokość zabezpieczenia jest ustalana w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Zabezpieczenie określa się w wysokości od 2 proc. do 10 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Od 22 grudnia 2009 r. istnieje również prawo uzyskania od zamawiającego zaliczki na poczet wykonania zamówienia. Taka możliwość musi być jednak przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji jego istotnych warunków.

@RY1@i02/2010/025/i02.2010.025.185.002a.001.jpg@RY2@

Zamawiający, który dokonuje zmian w zawartej umowie z naruszeniem przepisów ustawy podlega karze pieniężnej. Nakłada ją prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Wysokość kary ustala się w zależności od wartości zamówienia. Jeżeli wartość ta:

● jest mniejsza niż próg unijny - kara pieniężna wynosi 3000 zł,

● jest równa kwocie progu unijnego lub ją przekracza, a jest mniejsza niż 10 mln euro dla dostaw lub usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych - kara pieniężna wynosi 30 000 zł,

● jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10 mln euro dla dostaw lub usług oraz 20 mln euro dla robót budowlanych - kara pieniężna wynosi 150 000 zł.

Prezes Urzędu nie nakłada kary pieniężnej, jeżeli w związku z naruszeniem przepisu ustawy karę finansową nałożyła Krajowa Izba Odwoławcza lub sąd.

Decyzji o nałożeniu kary pieniężnej nie można nadać klauzuli natychmiastowej wykonalności.

Iwona Jackowska

iwona.jackowska@infor.pl

Art. 94-95, 139-151a, 200-201 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).