Zamawianie usług finansowych przez jednostki samorządowe

Ustawa o finansach publicznych przewiduje, że jednostki samorządu terytorialnego (j.s.t.) mogą zaciągać kredyty i pożyczki oraz emitować papiery wartościowe. Zaciąganie wskazanych zobowiązań nie w każdym przypadku jest jednak dopuszczalne.

Korzystanie przez gminy, powiaty czy województwa z kredytów czy pożyczek jest możliwe tylko na: pokrycie występującego w ciągu roku przejściowego bądź planowanego deficytu budżetu j.s.t., spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań z tytułu emisji papierów wartościowych oraz zaciągniętych pożyczek i kredytów, a takżewyprzedzające finansowanie działań dotowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej.

Jednocześnie zgodnie z art. 212 ust. 2 pkt 1 ustawy finansowej organ stanowiący samorządu może upoważnić zarząd danej jednostki do zaciągania kredytów i pożyczek oraz emitowania papierów wartościowych. Uzupełnieniem tego przepisu jest art. 264 ust. 4 ustawy, zgodnie z którym zarząd j.s.t. może w granicach upoważnień zawartych w uchwale budżetowej zaciągać kredyty w wybranych przez siebie bankach, w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Jeżeli zatem w uchwale bud żetowej wskazano kwoty, do których samorząd może zaciągać kredyty i pożyczki oraz upoważnienie dla organu wykonawczego do zaciągania tych zobowiązań, to nie ma potrzeby podejmowania odrębnej uchwały w tym przedmiocie.

Nie ma również obowiązku wskazywania źródeł spłaty kredytu, jeżeli zgoda na zaciągnięcie go została zawarta w uchwale budżetowej. Zakres przedmiotowy upoważnienia do zaciągania zobowiązania przez jednostkę sektora finansów publicznych z jednej strony powinien mieć każdorazowo pokrycie w planie finansowym w dacie zaciągania zobowiązania, z drugiej zaś źródłem zakresu przedmiotowego upoważnienia do zaciągania zobowiązań może być ustawa, uchwała budżetowa lub też inne uchwały organu stanowiącego j.s.t., które w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskażą nie tylko cel, ale również wysokość, do której zobowiązania na rzecz gminy może zaciągać jej organ wykonawczy, tj. wójt, burmistrz, prezydent miasta.

Rada gminy, która chce podjąć uchwałę w sprawie zaciągnięcia kredytu, powinna zatem przed jej podjęciem przyjąć uchwałę w sprawie zmiany budżetu gminy na dany rok, planując w niej przychody z tytułu planowanego do zaciągnięcia kredytu, a także określić limit zobowiązań z tytułu zaciąganych kredytów i pożyczek oraz emitowanych papierów wartościowych (por. uchwała Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Gdańsku z 5 sierpnia 2010 r., Nr 206/g287/K/10; LexPolonica nr 2446436). Nie jest równocześnie możliwe zaciągnięcie kredytu na spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań, gdy z decyzji rady wynika, że zostaną one sfinansowane wolnymi środkami budżetowymi (uchwała Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Bydgoszczy z 21 kwietnia 2010 r., nr IX/22/2010; LexPolonica nr 2272412).

Ustawa o finansach publicznych zawiera też pewne ograniczenia w zadłużaniu się przez j.s.t. Suma zaciągniętych kredytów i pożyczek oraz zobowiązań z wyemitowanych papierów wartościowych nie może bowiem przekroczyć kwoty określonej w uchwale budżetowej j.s.t. W związku z tym, jeżeli kwota zaplanowanych do zaciągnięcia kredytów i pożyczek na realizację wydatków inwestycyjnych przekracza kwotę planowanego deficytu budżetu, dochodzi do naruszenia ustawy o finansach publicznych (uchwała Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Warszawie z 3 marca 2010 r., nr 82/K/10; LexPolonica nr 2411774).

Dodatkowo w przypadku ubiegania się przez j.s.t. o kredyt lub pożyczkę, a także w przypadku zamiaru emisji przez j.s.t. papierów wartościowych zarząd tej jednostki jest obowiązany uzyskać opinię regionalnej izby obrachunkowej (RIO) o możliwości spłaty kredytu lub pożyczki, lub wykupu papierów wartościowych.

Z uwagi na fakt, że zaciągane przez gminy kredyty mają charakter zobowiązań długoterminowych, słusznie w praktyce samorządy na podstawie art. 243 ustawy o finansach publicznych (przepis ten ma zastosowanie po raz pierwszy do uchwał budżetowych j.s.t. na rok 2014 - red.) sporządzają zestawienie obrazujące kształtowanie się prognozy długu, jak i wskaźnika dopuszczalnych spłat w poszczególnych przyszłych latach budżetowych, wynikające z planowanego do zaciągnięcia zobowiązania wraz z odsetkami w stosunku do przewidywanych dochodów budżetu z uwzględnieniem dochodów i wydatków bieżących. Zestawienie to ułatwia wydanie opinii przez RIO oraz ocenę zdolności kredytowej przez bank.

Uzyskiwanie kredytów przez samorządy odbywa się w ramach procedury zamówień publicznych. Najważniejszym dokumentem w tym postępowaniu jest specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ). To tu zamawiający na etapie przygotowania postępowania ustala warunki zamówienia, na podstawie których wykonawcy przygotowują swoje oferty. W przypadku kredytu należy dokładnie opisać przedmiot zamówienia, tj. jego cel i wysokość, zasady wynagradzania banku (odsetki, prowizje i inne opłaty), termin uruchomienia i wykorzystania kredytu, warunki jego spłaty (np. ratalnie czy jednorazowa) oraz pozostałe warunki stawiane wykonawcom.

Zamawiający udostępnia SIWZ wykonawcom w formie papierowej lub na stronie internetowej. Ta ostatnia forma jest obligatoryjna w przypadku przetargu nieograniczonego. W tym przetargu najczęściej samorządy zamawiają świadczenie usług finansowych. Przekazanie omawianych informacji w wersji papierowej ma miejsce tylko wtedy, gdy wykonawca wystąpi do zamawiającego z taką prośbą. Na dostarczenie specyfikacji zainteresowanemu przedsiębiorcy zamawiający ma pięć dni. .

Należy także pamiętać, że zamawiający nie może udostępnić SIWZ w internecie wcześniej niż w dniu zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający, opracowując specyfikację istotnych warunków zamówienia, musi pamiętać, że informacja ta składa się z elementów obowiązkowych oraz fakultatywnych. Zakres informacji zawartych w SIWZ zależy również od wartości zamówienia. W przetargach o wartości mniejszej niż tzw. progi unijne SIWZ może nie zawierać wymagań dotyczących wadium, zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz wykazu oświadczeń i dokumentów, które mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Wykazywanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę przeprowadzone jest na podstawie dokumentów, w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz braku podstaw do wykluczenia z powodu przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.). Niezłożenie dokumentu lub oświadczenia niewymaganego przez zamawiającego co do zasady nie może stanowić podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne.

Wyjątek, który jednak, co do zasady nie znajdzie zastosowania przy organizowaniu przetargu na usługi finansowe, dotyczy powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełniania warunków, gdy z mocy ustawy (art. 26 ust. 2b p.z.p.) lub rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. nr 226, poz. 1817) wykonawca zobowiązany jest złożyć stosowne dokumenty.

Sam katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest co do zasady zamknięty. Oznacza to, że nie można w celu weryfikacji zdolności podmiotowej żądać dokumentów innych niż wskazane rozporządzeniem. Przykładowo zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na udzielenie kredytu można i należy żądać od wykonawców m.in. następujących dokumentów: zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego na działalność banku, o której mowa w art. 36 prawa bankowego; oświadczenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu na wzorze stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia; odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego.

Nadmierne i nieuzasadnione żądanie dokumentów od wykonawców może stanowić utrudnienie wykonawcom dostępu do zamówienia publicznego. Z tego względu ustawodawca wskazuje, iż zamawiający może żądać dokumentów i oświadczeń dla niego niezbędnych (art. 25 ust. 1 p.z.p.). Powołane rozporządzenie w sprawie dokumentów daje w tym zakresie jednoznaczne wytyczne, uzależniając zakres żądanych dokumentów w pierwszej kolejności od wartości udzielanego zamówienia, a więc od tego, czy wartość przekracza lub nie progi unijne.

W trakcie prowadzonego postępowania na świadczenie usług finansowych warto również powołać komisję przetargową. Ta jako zespół pomocniczy kierownika zamawiającego powoływana jest do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Kierownik zamawiającego ma obowiązek powołać komisję do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne.

W przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, kierownik zamawiającego ma prawo powołać komisję przetargową. Należy od razu wyjaśnić, że zgodnie z art. 34 ust. 4 p.z.p., jeżeli zamówienie obejmuje usługi bankowe lub inne usługi finansowe, wartością zamówienia są opłaty, prowizje, odsetki i inne podobne świadczenia.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z 1 lutego 2006 r. to zgodnie z którym wymaganie przez zamawiającego świadczenia przez wykonawcę części wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia usług bezpłatnie nie jest dopuszczane w świetle przepisów p.z.p.. Wykonawca może jednak zaoferować wykonywanie obsługi bankowej częściowo nieodpłatnie, jeżeli zgodnie z obowiązującym u niego cennikiem pewne czynności czy usługi świadczone są bez pobierania odrębnej opłaty, która może być uwzględniona w ramach ogólnej opłaty za prowadzenie rachunku bankowego (UZP/ZO/0-236/06; LexPolonica nr 1238054).

Komisja przetargowa może mieć charakter stały lub być powoływana do przygotowania i przeprowadzenia określonych postępowań. Należy również pamiętać, że osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w tym członkowie komisji przetargowej - podlegają wyłączeniu, jeżeli:

● ubiegają się o udzielenie tego zamówienia,

● pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

● przed upływem trzech lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia,

● pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób,

● zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Organizację, skład, tryb pracy oraz zakres obowiązków członków komisji przetargowej określa kierownik zamawiającego. W jej skład muszą wchodzić co najmniej trzy osoby. W praktyce oznacza to, że zakres odpowiedzialności poszczególnych członków komisji przetargowej ustalany jest w akcie powołania komisji (lub też regulaminie pracy komisji przetargowej). W tym miejscu warto zwrócić uwagę na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z 18 października 2004 r. (DF/GKO/Odw. 57/81/2004/761; LexPolonica nr 371486), w którym komisja uznała, że przepisy PZP dotyczące odpowiedzialności członków komisji przetargowej nie mogą skutkować wyłączeniem odpowiedzialności za czyny określone w ustawie o finansach publicznych. Jak bowiem wyjaśniła Główna Komisja Orzekająca, prawo zamówień publicznych nie określa odpowiedzialności z tytułu popełnienia czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zarówno w odniesieniu do kierownika zamawiającego, jak i innych osób, w tym członków komisji przetargowej, którym powierzono czynności w postępowaniu oraz czynności związane z przygotowaniem postępowania. W konsekwencji, zdaniem Głównej Komisji Orzekającej, nie mogą zostać uznane za przepisy określające lub wyłączające podmiotową odpowiedzialność za popełnienie czynów stanowiących naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Kierownik zamawiającego może także powierzyć komisji przetargowej dokonanie innych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Po zakończeniu swoich prac komisja przedstawia kierownikowi zamawiającego w szczególności propozycje wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, a także w zakresie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest to uzasadnione, występuje z wnioskiem o jego unieważnienie.

Umowa kredytu powinna być zawarta na piśmie i określać w szczególności:

● strony umowy,

● kwotę i walutę kredytu,

● cel, na który kredyt został udzielony,

● zasady i termin spłaty kredytu,

● w przypadku umowy o kredyt denominowany lub indeksowany do waluty innej niż waluta polska szczegółowe zasady określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego w szczególności wyliczana jest kwota kredytu, jego transz i rat kapitałowo-odsetkowych oraz zasad przeliczania na walutę wypłaty albo spłaty kredytu,

● wysokość oprocentowania kredytu i warunki jego zmiany,

● sposób zabezpieczenia spłaty kredytu,

● zakres uprawnień banku związanych z kontrolą wykorzystania i spłaty kredytu,

● terminy i sposób postawienia do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych,

● wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje,

● warunki dokonywania zmian i rozwiązania umowy.

Wymienione elementy to obligatoryjne postanowienia każdej umowy kredytu. Muszą one zatem znaleźć zastosowanie również w umowach kredytowych dla j.s.t. W praktyce to, czy w danym postępowaniu zastosowanie znajdzie wzór umowy przygotowany przez bank, czy też samorząd zależy wyłącznie od zamawiającego. W tym pierwszym przypadku specyfikacja istotnych warunków zamówienia musi określać istotne elementy umowy, które powinny znaleźć się w przyszłej umowie kredytu. Natomiast w drugiej sytuacji, przygotowując wzór umowy, należy pamiętać o dokładnym uregulowaniu wszystkich elementów przewidzianych w prawie bankowym.

Niezależnie od wybranego sposobu postępowania należy zwrócić szczególną uwagę na prawidłowe i skutecznie odzwierciedlenie wynikających z SIWZ reguł związanych ze spłatą kapitału i odsetek, w tym zasady płatności w przypadku dnia wolnego od pracy, zasad obowiązujących przy obliczaniu odsetek, przypadków związanych z pobieraniem opłat i prowizji przez bank, zabezpieczeniem umowy oraz jej zmianą.

Jeżeli chodzi o zabezpieczenie umowy, to możliwa jest każda dopuszczona przez prawo forma. W praktyce jednak najczęściej zastosowanie znajdzie weksel własny in blanco wraz z deklaracją wekslową. Decydując się na taki sposób zabezpieczenia umowy, należy pamiętać, że zarówno z punktu widzenia ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2001 r. nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), jak również ustawy o finansach publicznych takie zobowiązanie wekslowe musi być kontrasygnowane przez skarbnika danej jednostki samorządu terytorialnego. Niezależnie od tego praktyka pokazuje, że banki będą żądały złożenia oświadczenia o poddaniu się egzekucji co do wystawionego weksla.

Z uwagi na fakt, że usługi finansowe zamawiane są w trybie prawa zamówień publicznych, należy mieć na uwadze postanowienia p.z.p. zakazujące istotnych zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Co do zasady są one zabronione, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany (art. 144 PZP). Oznacza to, że zmiana kontraktu jest możliwa gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty bądź, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany.

Określenie możliwości i przesłanek dokonania zmian w umowie ma na celu zachowanie zasad równej konkurencji wśród podmiotów przystępujących do zamówienia publicznego. Przykładowo zatem prawidłowe oznaczenie warunków zmiany umowy kredytu zawartej w ramach zamówienia publicznego powinno zawierać następujące elementy: przedmiot zmiany (np. termin, harmonogram spłat, wysokość kredytu) czy wskazanie przyczyny zmiany (np. zmiana zadania inwestycyjnego, uzyskanie większych dochodów niż planowane). Przesłanki te nie mogą być jednak dowolne. Muszą być jednoznaczne. [Przykład]

W tym miejscu warto mieć również na uwadze uzasadnienie wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presstext Nachrichtenagentur przeciwko Republice Austrii, w którym ETS wskazał, iż zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu, lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Podobnie też zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia (LexPolonica nr 1917553).

Wprowadzenie innych zmian niż przewidziane w SIWZ bądź w ogłoszeniu o zamówieniu, a następnie przeprowadzenie kontroli przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych może rodzić ryzyko stwierdzenia nieważności wprowadzonych zmian do umowy. Zgodnie z art. 144a ust. 1 p.z.p. prezes urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie zmian umowy dokonanych z naruszeniem powołanych zasad.

● nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego;

● tryb udzielenia zamówienia;

● opis przedmiotu zamówienia;

● termin wykonania zamówienia;

● warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków;

● wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu;

● informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami;

● termin związania ofertą;

● opis sposobu przygotowywania ofert;

● miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert;

● opis sposobu obliczenia ceny;

● opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert;

● informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;

● istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach;

● pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Samo oprocentowanie kredytu to wynagrodzenie banku za świadczoną usługę kredytową i stanowi istotny element umowy. Co do zasady jest ono ustalane w oparciu o zmienną stawkę bazową WIBOR powiększoną o stałą marżę banku. Sama wysokość stawki może być przykładowo ustalona na okres jednego bądź trzech miesięcy i być przyjmowana z ostatniego dnia roboczego miesiąca. O tym wszystkim rozstrzyga zawarta umowa. Równocześnie o zmianie stawki oprocentowania bank zawiadamia kredytobiorcę. Jak wynika z powyższego, wysokość odsetek może kształtować się różnie w całym okresie kredytowania. Umowa przewiduje jednak trwałe zasady naliczania odsetek, uzależnione od parametrów rynkowych. Z tych względów zmiana wysokości odsetek nie powoduje konieczności zmiany warunków umowy w formie pisemnego aneksu. Taka konieczność zaszłaby w przypadku zmiany zasad naliczania odsetek, jeżeli SIWZ bądź ogłoszenie o zamówieniu przewidywałyby możliwość zmiany zawartej umowy w tym zakresie.

Łukasz Sobiech

lukasz.sobiech@infor.pl

Ustawa z 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240 z późn.zm.). Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.). Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz.U. z 2002 r. nr 72, poz. 665 z późn. zm.).