Jak gmina może rozwiązać umowę z wykonawcą inwestycji

Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, zamawiający może na dowolnym etapie realizacji kontraktu odstąpić od niego w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. W takiej sytuacji wykonawca może wówczas żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części umowy.

Warunkiem skorzystania ze wskazanego powyżej trybu odstąpienia od umowy jest łączne zaistnienie trzech przesłanek. Przede wszystkim musi dojść do istotnej zmiany okoliczności w porównaniu ze stanem w dniu zawierania umowy. Dodatkowo stan ten musi spowodować brak interesu publicznego w wykonywaniu umowy. To jednak nie wszystko. Zgodnie z przepisami musi dojść do zmiany okoliczności, czyli sytuacji zewnętrznej w odniesieniu do zamawiającego. Zmiana ta może być skutkiem okoliczności o charakterze faktycznym, np. konieczność przekazania środków na cele usuwania skutków powodzi czy suszy albo prawnym, np. uchylenie przepisów nakładających na inwestora obowiązek wspierania określonej kategorii dóbr. Innym słowy podstawą do skorzystania z omawianego trybu przez zamawiającego nie może być zatem wyłącznie sytuacja, w której zmienia on koncepcje co do celowości dalszego wykonywania umowy. W konsekwencji nie można dopuścić do przerwania realizacji kontraktu tylko dlatego, że zmienia się polityka inwestycyjna w gminie, nastąpiła zmiana władz w jej organach czy gmina nie ma środków na realizację zaplanowanego zadania (por. wyrok SN z 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/00, LexPolonica nr 365043). W tym miejscu w ślad za judykatami orzecznictwa należy wyjaśnić, że ewentualne zmiany w obrębie priorytetów inwestycyjnych gminy lub nieprzemyślane decyzje towarzyszące niefrasobliwej polityce nie są wystarczającą podstawą do zerwania kontraktu.

W uzasadnieniu do powołanego orzeczenia Sąd Najwyższy wskazał, że nie ma znaczenia, czy u podstaw niemożliwości świadczenia tkwią okoliczności faktyczne, czy też prawne. Nie budzi wątpliwości, że niewypłacalność dłużnika lub brak u niego środków pieniężnych na realizację rozpoczętej inwestycji jest okolicznością, za którą ponosi odpowiedzialność, gdyż dłużnik zawsze odpowiada za swą zdolność płatniczą. Oznacza to, że brak środków pieniężnych na realizację umowy nie może być kwalifikowany w kategoriach "niemożliwości świadczenia" w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego, prowadziłoby to bowiem do podważenia zasady, zgodnie z którą umów należy dotrzymywać. A ona stanowi fundament obrotu cywilnoprawnego w zakresie zobowiązań. Odnosząc się również do samej literalnej interpretacji przepisu, należy wskazać, że zmiana istotna wskazuje na zmiany znaczące, a zarazem posiadające szczególny charakter. Nie mogą to być zatem zmiany okoliczności objęte zwykłym ryzykiem gospodarczym. Niestety, zarówno literatura, jak i przepisy prawa nie formułują jednolitej definicji interesu publicznego, poprzestając jedynie na wskazywaniu przypadków, które interes publiczny wykluczają. Generalnie niecelowość wykonywania określonej umowy powinna być ustalana w świetle zadań publicznych realizowanych przez wybrane kategorie zamawiających, np. gminy, powiaty i województwa, i określonych w regulujących ich kompetencje ustawach ustrojowych zadaniach.

Druga okoliczność, która może musi być spełniona, aby doszło do odstąpienia od umowy, to brak możliwości przewidywania. Innym słowy chodzi o nadzwyczajną zmianę okoliczności. W praktyce wystąpienie takiej sytuacji powoduje, że profesjonaliście, a takim podmiotem jest każda jednostka samorządu terytorialnego występująca w charakterze zamawiającego, nie można postawić zarzutu nienależytej oceny sytuacji w chwili zawierania umowy. Brak możliwości przewidywania to nie tylko obiektywna sytuacja, np. zniszczenie obiektu przeznaczonego do remontu, lecz głównie następstw tych zdarzeń dla umowy o zamówienie publiczne, czyli tak jak w tym przypadku przedmiotu do wykonania umowy.

Trzecia przesłanka niezbędna do odstąpienia od kontraktu to poinformowanie drugiej strony kontraktu w okresie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości o przyczynach to umożliwiających. Przy czym przez dzień powzięcia wiadomości należy także rozumieć dzień, w którym zamawiający przy zachowaniu należytej staranności powinien powziąć wiadomość o zmianie okoliczności. Termin ten jest terminem zawitym, a więc nieprzywracalnym. W praktyce oznacza to, że oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy musi dotrzeć np. do kontrahenta gminy realizującego zamówienie w tym czasie.

Wskazany powyżej tryb odstąpienia od mowy przewiduje odstępstwo od generalnej zasady kodeksu cywilnego, która uzależnia uprawnienie do odstąpienia przez jedną ze stron umowy od faktu jej niewykonania lub nienależytego wykonania przez kontrahenta. Dodatkowo, co warte podkreślenia, skorzystanie z prawa odstąpienia przysługuje tylko zamawiającemu. W konsekwencji to zamawiający jest uprawniony do samodzielnej oceny - bez konieczności szczegółowego uzasadniania tego wykonawcy - czy w danej sytuacji faktycznie występuje brak interesu publicznego.

Fakt, iż przepisy nie nakładają na zamawiającego obowiązku szczegółowego uzasadnienia przyczyn, z jakich podjął omawianą decyzję, wcale nie oznacza, iż nie powinno to stać się dobrą praktyką podmiotów gospodarujących środkami publicznymi. Nie można również zapominać, że wykonawcy nie pozostają bez możliwości obrony swoich racji. Droga ta jest wprawdzie bardziej czasochłonna i wymaga wytoczenia powództwa przeciwko zamawiającemu. W przypadku jednak gdy wykonawca wykaże, że do odstąpienia od umowy doszło w wyniku naruszenia art. 145 p.z.p., przysługiwać mu będzie prawo do domagania się dalszej realizacji umowy przez zamawiającego. Niezależnie od tego, w razie uznania skuteczności odstąpienia wykonawcy służy roszczenie o naprawienie szkody zgodnie z art. 471 kodeksu cywilnego.

Należy także wspomnieć o możliwości złożenia wniosku do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęcie kontroli legalności odstąpienia rozumianego jako zmiana w umowie dokonana wbrew przepisom ustawy - art. 200 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień - co może skutkować nałożeniem na zamawiającego kary pieniężnej.

Niekiedy w praktyce zdarza się również, że zamawiający lub wykonawca z różnych względów nie są zainteresowani utrzymywaniem łączącej ich umowy w sprawie zamówienia publicznego. Prawo zamówień publicznych nie zawiera regulacji w tym zakresie, z wyjątkiem omówionego wyżej przepisu szczególnego dotyczącego możliwości odstąpienia przez zamawiającego od umowy z uwagi na niemożliwą do przewidzenia w chwili jej zawarcia istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym.

Wobec braku ogólnej regulacji należy na podstawie art. 139 prawa zamówień publicznych zastosować do umowy w sprawie zamówienia publicznego przepisy kodeksu cywilnego. Kodeks cywilny przewiduje możliwość wypowiedzenia umów bezterminowych o charakterze ciągłym. Jednak przepis ten nie znajdzie zastosowania do umów w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ umowy takie, zgodnie z art. 142 prawo zamówień publicznych zawiera się co do zasady na czas oznaczony. W związku z tym wypowiedzenie umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie możliwe tylko wtedy, jeżeli strony przewidziały taką możliwość w samej umowie i jeśli zaszły okoliczności uzasadniające wypowiedzenie. Jeżeli strony nie zastrzegły możliwości wypowiedzenia w umowie, jej rozwiązanie będzie możliwe tylko za porozumieniem stron na zasadzie swobody umów.

Należy w tym przypadku podkreślić, że nie można utożsamiać instytucji zmiany umowy z jej rozwiązaniem czy odstąpieniem od niej (możliwość odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 10 kwietnia 2003 r. III CKN 1320/00, LexPolonica nr 365043).

Problem, jaki często występuje w praktyce, dotyczy możliwości zmiany umowy zawartej w wyniku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy zastanowić się, czy wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o zawarcie aneksu do umowy, zmieniającego warunki umowy (np. jej przedmiot bądź też cenę).

Co do zasady, jak to już zostało wskazane powyżej, do spraw nieuregulowanych w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Kwestie zmiany umowy regulują jednak przepisy zmówieniowe. Zgodnie z art. 144 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na której podstawie dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Bez znaczenia dla ważności zmiany pozostaje fakt, iż strony złożyły zgodne oświadczenia woli i wyraziły wspólną chęć wprowadzenia zmian. Jak podkreślono w orzecznictwie, modyfikacja ceny, mimo że uzgodniona przez strony, o ile jest niekorzystna dla zamawiającego, nie jest ważna, chyba że zachodzi wyjątek opisany w art. 144 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 30 czerwca 2005 r.; I ACa 705/2004; LexPolonica nr 386532). W sytuacji gdy zmiana nie ma waloru korzystności dla zamawiającego, jedyną dopuszczalną przesłanką usprawiedliwiającą zmianę umowy jest wystąpienie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy.

Należy również pamiętać, że zmiana umowy nie może dotyczyć wykonawcy. Niedopuszczalna jest zatem zmiana podmiotowa umowy, umożliwiająca przejęcie zamówienia. O niedopuszczalności sukcesji praw i obowiązków wynikających z umowy zawartej w wyniku przetargu świadczy art. 7 ust. 3 p.z.p. Zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy lub wykonawcy, który został wybrany na zasadach określonych w ustawie, a więc takiemu oferentowi, który uczestniczył w przetargu i był poddany procedurze przetargowej. Artykuł 7 ust. 3 p.z.p. ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Wynika to z celu ustawy o zamówieniach publicznych, eksponującego interes publiczny, eliminującego sytuacje korupcjogenne (por. wyrok SN z 13 stycznia 2004 r., V CK 97/2003, OSP 2005/2, poz. 22).

Konsekwencja dokonania zmian w umowie, które nie wyczerpują przesłanek opisanych w art. 144 ust. 1 p.z.p., powoduje, iż tak dokonana zmiana jest nieważna. O ważności lub nieważności zmian do umowy nie przesądza przyczyna umówiona, lecz rzeczywista przyczyna zawarcia aneksów, podlegająca ustaleniu na podstawie wszystkich okoliczności temu towarzyszących i ocenie według kryteriów ustawowych (wyrok SN z 20 lipca 2007 r., I CSK 147/2007, LexPolonica nr 1875882). Równocześnie wynikające z art. 144 p.z.p. ograniczenie zasady wolności umów (art. 3531 k.c.) pozostaje bez wpływu na uprawnienie do odstąpienia od umowy przez przyjmującego zamówienie (wyrok SN z 10 kwietnia 2003 r., III CKN 1320/2000, LexPolonica nr 365043).

Podmiot, który poniósł szkodę z tytułu niewykonania bądź niewłaściwego wykonania umowy przez kontrahenta, może domagać się odszkodowania. Podstawą dochodzenia roszczeń jest wykazanie normalnego związku przyczynowego pomiędzy nienależytym wykonaniem umowy a powstałą szkodą. Tak rozumiany związek przyczynowy zachodzi, gdy szkoda jest typowym następstwem określonego rodzaju zdarzeń. Odszkodowanie może obejmować: tzw. szkodę rzeczywistą - określaną jako straty, jakich doznało mienie poszkodowanego, poszkodowany staje się uboższy, niż był dotychczas. Ustalenie wysokości szkody następuje poprzez badanie stanu majątkowego poszkodowanego przed i po ujawnieniu się szkody. Odszkodowanie może też obejmować tzw. utracone korzyści, czyli korzyści, jakich poszkodowany mógł się spodziewać, gdyby mu szkody nie wyrządzono. Wskutek doznania szkody poszkodowany nie staje się bogatszy, jakkolwiek mógł liczyć na wzbogacenie się. Ustalenie wysokości utraconych korzyści jest zazwyczaj problematyczne i poddawane jest wnikliwej ocenie sądu. Podstawę obliczenia utraconych korzyści powinna stanowić różnica pomiędzy stanem majątku poszkodowanego, który rzeczywiście istnieje po zaistnieniu zdarzenia wywołującego szkodę, a stanem hipotetycznym, który wystąpiłby, gdyby zdarzenie wywołujące szkodę nie nastąpiło. Odnieść się należy do stanu określanego w orzecznictwie jako stan najwyższego prawdopodobieństwa.

Utraconych korzyści nie można utożsamiać z tzw. szkodą ewentualną, przez którą należy rozumieć utratę szansy uzyskania pewnej korzyści majątkowej (np. szansy realizacji określonej inwestycji i utratę możliwości otrzymania z tego tytułu wynagrodzenia). Różnica wyraża się w tym, że w wypadku utraconych korzyści hipoteza graniczy z pewnością, natomiast w wypadku szkody ewentualnej prawdopodobieństwo poniesienia szkody jest zdecydowanie mniejsze.

Konstruując postanowienie umowne, samorządy powinny zwrócić uwagę na fakt, że instytucja kary umownej ma zastosowanie jedynie do zobowiązań niepieniężnych. Nie może być natomiast stosowana do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań pieniężnych. Kara umowna może być określona na wiele sposobów. Można ją ustalić jako jednorazowo określony procent niewykonanego lub nienależycie wykonanego zobowiązania lub też jako określony procent wartości zobowiązania za każdy dzień zwłoki w wykonaniu zobowiązania lub też jako określoną kwotę pieniężną. W konsekwencji zastrzeżenia kary umownej skutek jest taki, że kara jest należna osobie uprawnionej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od wysokości faktycznie poniesionej przez taką osobę szkody. Tym właśnie w praktyce kara umowna różni się od zwykłego odszkodowania, którego uzyskanie wymaga wykazania istnienia szkody i jej rozmiaru.

Niezależnie od powyższego kodeks cywilny dopuszcza miarkowanie (zmniejszenie) wysokości kary umownej na drodze orzeczenia sądowego. Może to nastąpić wtedy, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub też gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane. Jeżeli zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części, to obowiązek zapłaty ustalonej w umowie kary jest dla dłużnika najczęściej zbyt dużym obciążeniem. Nie ulega wątpliwości, że w wyniku większościowego wykonania kontraktu wierzyciel, np. gmina, zostaje w znacznym stopniu zaspokojony. Niejednokrotnie również i powstała szkoda jest niewielka lub nawet w ogóle nie powstaje. W takim przypadku dłużnikowi - kontrahentowi gminy przysługuje prawo do zmniejszenia zastrzeżonej w umowie kary umownej. Podobnie jest w sytuacji, gdy postanowienia umowne przewidują rażąco wysoką karę. W praktyce do przyjęcia rażąco wygórowanej kary dochodzi, gdy w umowie ustalono karę umowną w nadmiernej wysokości. Za rażąco wygórowaną karę można uznać sytuację, gdy jej wysokość jest nieadekwatna do szkody wierzyciela, ma ona niewielką bądź zerową wielkość, bądź gdy zobowiązanie zostało wykonane przy krótkim okresie zwłoki, spowodowane obiektywnymi przeszkodami.

Zasada swobody umów w ustawie - Prawo zamówień publicznych (dalej p.z.p.) doznaje ograniczenia już na etapie tworzenia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, bowiem zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy p.z.p. zamawiający zobowiązany jest określić istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę na takich warunkach. Pewna nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika również z przepisów ustawy p.z.p. zawierającej instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego, np. zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę (art. 147 i nast. ustawy p.z.p.), prawo odstąpienia przez zamawiającego od umowy (art. 145 ustawy p.z.p.). Zważyć przy tym należy, że zamawiający, działając w interesie publicznym, często w celu zaspokojenia potrzeb szerszej zbiorowości, zobowiązany jest ponosić ryzyko przekraczające zwyczajowe ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Skoro ustawodawca przewidział możliwość dokonywania zmian zawartej już umowy, przy zaistnieniu określonych w art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych przesłanek, to tym bardziej za dopuszczalne należy uznać, w wyjątkowych wprawdzie sytuacjach, przewidzenie konieczności dokonywania tych zmian niejako a priori już na etapie formułowania postanowień SIWZ i wzorca umowy.

Możliwość rozwiązania umowy poprzez wypowiedzenie niewątpliwie należy do najbardziej istotnych postanowień umowy i powinno ono zostać bezwzględnie umieszczone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zakres przesłanek unieważnienia umowy wynikający z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych nie stanowi podstaw stwierdzenia, iż każde naruszenie przepisów ustawy mogące mieć wpływ na wynik postępowania zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia postępowania. Przepis stanowi, że wada, poza wpływem na wynik postępowania, musi mieć także charakter nieusuwalny.

Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

● wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania,

● wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy,

● wykonawców, w stosunku do których otwarto likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego,

● wykonawców, którzy zalegają z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskali oni przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

W przypadku niemożności świadczenia Sąd Najwyższy wskazał, iż brak pieniędzy na realizację rozpoczętej inwestycji nie może być kwalifikowany w kategoriach niemożności świadczenia w rozumieniu art. 493 k.c. Przejściowy z natury brak środków kwalifikować można co najwyżej jako tzw. zły stan majątkowy, którego nie wolno jednak utożsamiać nie tylko z niemożliwością świadczenia, ale nawet z niewypłacalnością dłużnika (III CKN 1320/00, LexPolonica nr 365043). Orzeczenie to wskazuje, iż inwestor, powołując się na wstrzymanie środków, powinien czynić to z najwyższą ostrożnością, a nadto wykazać, że wstrzymanie to ma nieodwołalny charakter, co w sposób oczywisty rzutuje na politykę inwestycyjną, której elementem jest realizowana umowa.

Łukasz Sobiech

lukasz.sobiech@infor.pl

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).

Ustawa z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.).