Gdy wykonawca opóźnia się z realizacją zamówienia, inwestorowi należy się kara umowna

W praktyce każda jednostka samorządowa musi liczyć się z tym, że nie wszyscy kontrahenci po podpisaniu umowy prawidłowo wywiążą się z jej postanowień. Z tego względu przy zawieraniu każdej umowy warto wprowadzać zapisy dodatkowo dyscyplinujące wykonawców kontraktu. Dobrym rozwiązaniem jest wprowadzenie instytucji kar umownych. W tym zakresie przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych odsyłają do kodeksu cywilnego. Zgodnie z jego przepisami można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Równocześnie dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.

Po wprowadzeniu takiego zastrzeżenia w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna będzie należała się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Równocześnie kodeks cywilny przewiduje, że żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły. Oznacza to, że warto w umowie wprowadzić dodatkowe zastrzeżenie uprawniające jednostkę samorządu terytorialnego do dochodzenia odszkodowania w wysokości przenoszącej wartość zastrzeżonej kary umownej na zasadach ogólnych. Zapis taki będzie uprawniał do dochodzenia przewidzianych kar umownych, a gdyby zamawiający uznał, że w jego ocenie jest to zbyt niska kwota, może wystąpić na drogę sądową z żądaniem zapłaty wyższej kwoty.

Umowa zawierana przez gminę powinna określać indywidualne kryteria i tryb ustalania wysokości kar umownych za nienależyte wykonanie konkretnych zobowiązań niepieniężnych przez wykonawcę zlecenia na rzecz gminy. Alternatywą dla opisanego powyżej sposobu określenia kary umownej jest wskazywanie w umowie na generalny i jednolity tryb naliczania kar pieniężnych dla wyszczególnionych w umowie naruszeń jej postanowień przez partnera gminy.

Niezależnie jednak od tego, jaki model regulacji kar strony przyjmą w umowie, w przedmiotowej klauzuli powinny znaleźć się postanowienia co do trybu ich egzekwowania (dochodzenia). W praktyce do realizacji płatności z tytułu kar pieniężnych służy kolejna instytucja prawa cywilnego - potrącenie. O ile jednak jej zastosowanie w przypadku wyłonienia wykonawcy w trybie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych nie budzi wątpliwości (przecież to zamawiający płaci za wykonanie umowy zgodnie z jej postanowieniami - red.), to szczególną uwagę należy zwrócić przy konstruowaniu postanowień dotyczących potrącenia w umowach PPP. W tym drugim przypadku instytucja potrącenia znajduje tylko uzasadnienie w takich umowach, które przewidują płatność ze strony podmiotu publicznego na rzecz partnera prywatnego. Tylko bowiem w takiej sytuacji, w przypadku naruszenia przez partnera prywatnego jego zobowiązań umownych, jednostka samorządu terytorialnego będzie mogła zmniejszyć o wysokość przysługującej jej kary pieniężnej opłatę, jaką powinna uiścić partnerowi prywatnemu.

Tak jak w przypadku każdego postanowienia umownego, także przewidywany w umowie sposób naliczania kar umownych może być indywidualnie dostosowany do różnych podstaw (zdarzeń) nienależytego wykonania zobowiązania. Takie stanowisko potwierdza również orzecznictwo Sądu Najwyższego. W wyroku z 8 sierpnia 2008 r. (V CSK 85/2008, LexPolonica nr 2038695) wskazał on, że kara umowna zabezpiecza wykonanie różnorodnych świadczeń niepieniężnych, dlatego rzeczą stron uczestniczących w obrocie gospodarczym jest ustalanie wagi i znaczenia niewykonania zobowiązania w całości lub w odniesieniu do zindywidualizowanych okoliczności. Natomiast przepisy kodeksu cywilnego pozstawiają stronom umowy sposób zabezpieczenia wykonania przyjętych zobowiązań.

Konstruując postanowienie umowne, należy zwrócić uwagę na fakt, że instytucja kary umownej ma zastosowanie jedynie do zobowiązań niepieniężnych. Nie może być natomiast stosowana do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań pieniężnych. Kara umowna może być określona na wiele sposobów. Można ją ustalić jako jednorazowo określony procent niewykonanego lub nienależycie wykonanego zobowiązania lub też jako określony procent wartości zobowiązania za każdy dzień zwłoki w wykonaniu zobowiązania lub też jako określoną kwotę pieniężną. W konsekwencji zastrzeżenia kary umownej skutek jest taki, że kara jest należna osobie uprawnionej w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niezależnie od wysokości faktycznie poniesionej przez taką osobę szkody. Tym właśnie w praktyce kara umowna różni się od zwykłego odszkodowania, którego uzyskanie wymaga wykazania istnienia szkody i jej rozmiaru.

Niezależnie od powyższego kodeks cywilny dopuszcza miarkowanie (zmniejszenie) wysokości kary umownej na drodze orzeczenia sądowego. Może to nastąpić wtedy, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana lub też gdy zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane.

Jeżeli zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części, to obowiązek zapłaty ustalonej w umowie kary jest dla dłużnika najczęściej zbyt dużym obciążeniem. Nie ulega wątpliwości, że w wyniku większościowego wykonania kontraktu wierzyciel, np. gmina, zostaje w znacznym stopniu zaspokojony. Niejednokrotnie również i powstała szkoda jest niewielka lub nawet w ogóle nie powstaje. W takim przypadku dłużnikowi - kontrahentowi gminy przysługuje prawo do zmniejszenia zastrzeżonej w umowie kary umownej. Podobnie jest w sytuacji, gdy postanowienia umowne przewidują rażąco wysoką karę. W praktyce do przyjęcia rażąco wygórowanej kary dochodzi, gdy w umowie ustalono karę umowną w nadmiernej wysokości. Za rażąco wygórowaną karę można uznać sytuację, gdy jej wysokość jest nieadekwatna do szkody wierzyciela, ma ona niewielką bądź zerową wielkość, bądź gdy zobowiązanie zostało wykonane przy krótkim okresie zwłoki, spowodowane obiektywnymi przeszkodami.

W praktyce przyjmuje się, że już samo żądanie dłużnika, obejmujące oddalenie powództwa, zawiera w sobie wniosek o zmniejszenie kary umownej (por. wyrok Sądu Najwyższego z 27 lutego 2009 r., II CSK 511/2008, LexPolonica nr 2073244) Z kolei w wyroku z 8 grudnia 2009 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie (I ACa 829/2009, LexPolonica nr 2348204) wskazał, że o kumulacji kilku kar umownych można mówić w razie jednoczesnego zaistnienia zdarzeń uzasadniających naliczenie każdej z nich. Oznacza to, że mogą być kumulowane kary umowne zastrzeżone za różne postacie nienależytego wykonania zobowiązania. Nie może natomiast być kumulowana kara umowna przewidziana za nienależyte wykonanie zobowiązania, np. kara umowna za zwłokę w wykonaniu zobowiązania i kara umowna za niewykonanie zobowiązania.

Istnieją podstawy do miarkowania kar umownych w oparciu o stwierdzenie, iż zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części (art. 484 par. 2 kc), jeżeli pomimo niesporządzenia odbioru końcowego zadania inwestycyjnego dokumenty odbiorowe, w tym protokoły odbiorów branżowych, zostały przekazane zamawiającemu, a budynek został w całości zasiedlony.

Odszkodowanie a kara

Przepis art. 362 k.c. nie może znaleźć zastosowania do kary umownej. Zgodnie z tym przepisem odszkodowanie ulega obniżeniu, jeżeli wierzyciel przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody. Musi zatem istnieć szkoda, tymczasem kara umowna należy się - w razie jej zastrzeżenia - niezależnie od tego, czy szkoda w ogóle powstała. Nie ma tym samym znaczenia to, czy wierzyciel przyczynił się do jej powstania lub zwiększenia.

Odstąpienie od umowy

Wykonanie prawa odstąpienia inwestora od umowy o roboty budowlane nie pozbawia go roszczenia o zapłatę kary umownej zastrzeżonej na wypadek przekroczenia terminu oddania obiektu.

Hanna Wesołowska

dgp@infor.pl

Art. 483 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.).