Wykluczenia uderzą w firmy

Uchwalona 25 lutego 2011 r. nowela ustawy - Prawo zamówień publicznych wprowadza kolejną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zamawiający wykluczy przedsiębiorcę, jeżeli zawarł z nim umowę, a następnie ją rozwiązał lub wypowiedział albo odstąpił od takiej umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Dodatkowo wymagane będzie, aby rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania oraz by wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Zmiana wejdzie w życie po 14 dniach od ogłoszenia.

Jak w praktyce będzie wyglądało takie typowe wykluczenie? Najpierw zamawiający odstąpi od umowy, potem wykonawca to zakwestionuje. Spór trafi do sądu. Przed prawomocnym orzeczeniem zamawiający ogłosi kolejne postępowanie, w którym znów ofertę złoży ten sam wykonawca. Zamawiający go wykluczy, więc wykonawca wniesie odwołanie, w którym zarzuci niezasadność odstąpienia od umowy. Spór o wykluczenie trafi do Krajowej Izby Odwoławczej. Jednak w jakim zakresie będzie rozstrzygała KIO? Kluczowe pytanie: czy KIO będzie miała uprawnienia do rozstrzygania sporu powstałego na tle umowy, a więc do rozstrzygnięcia powiązanego z wykluczeniem, ale co do istoty związanego z innym postępowaniem i inną umową? Jeśli Izba ograniczyłaby się do formalnego sprawdzenia, czy odstąpienie faktycznie miało miejsce, to musiałaby też abstrahować od ustalenia, czy rozwiązanie umowy miało miejsce z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca. Dlatego jest bardziej prawdopodobne, że nastąpi rozszerzenie uprawnień izby także o rozstrzyganie sporu z rozwiązanej umowy.

Zgodnie z art. 197 prawa zamówień publicznych orzeczeniu KIO na wniosek strony sąd nadaje klauzulę wykonalności, co oznacza nadanie mocy prawnej na równi z wyrokiem sądu. Czy orzeczenie KIO będzie wiązało sąd, przed którym toczy się spór co do skuteczności odstąpienia? Przedmiotem rozstrzygnięcia KIO będzie przecież stwierdzenie, czy odstąpienie zaistniało, czy było skuteczne oraz z powodu jakich okoliczności nastąpiło. Doszłoby więc do absurdalnej sytuacji, w której rozstrzygnięcie sporu o prawidłowość czynności wykluczenia z postępowania przesądzałoby również o wyniku sporu sądowego co do rozwiązaniu umowy. KIO orzekałaby w praktyce jako jedyna instancja, bo wysokość opłat sądowych zamyka dziś wykonawcom drogę do sądu. Kolejna kontrowersja to przepisy przejściowe do uchwalonej nowelizacji. Są wprowadzone bez żadnego zastanowienia. Nowelizacja ma objąć postępowania wszczęte po wejściu w życie noweli (14 dni od ogłoszenia). Ale to umożliwi także stosowanie nowego rozwiązania do zdarzeń sprzed nowelizacji. Jeżeli zamawiający rozpocznie postępowanie następnego dnia po wejściu w życie ustawy, będzie musiał wykluczyć wykonawcę, z którym rozwiązał umowę latach poprzednich. Negatywne konsekwencje zmian dotkną przedsiębiorców, zwłaszcza tych najmniejszych, działających na rynkach lokalnych. Ucierpią ci, którzy niechętnie wchodzą w spory z zamawiającymi i którym trudno będzie walczyć z czarnymi listami zakładanymi przez poszczególnych zamawiających. Duże firmy sobie poradzą, będą zawiązywać spółki celowe pod konkretne postępowania jedynie po to, aby uniknąć odpowiedzialności za ewentualne niewykonywanie umów. Będzie to możliwe dzięki przepisom o udostępnianiu cudzego potencjału. Jednak kij ma dwa końce i ucierpią także sami zamawiający. Ich pozycja także zostanie osłabiona, gdy w poważnych przetargach zamiast wykonawców pojawią się spółki celowe do jednego przetargu.

@RY1@i02/2011/061/i02.2011.061.210.002b.001.jpg@RY2@

Małgorzata Stachowiak, prawnik specjalizujący się w problematyce zamówień publicznych, ekspert Grupy Doradczej Sienna

EGI