Co decyduje o lepszym lub gorszym spełnianiu warunków w przetargu

Przetarg ograniczony to tryb stosunkowo rzadko wykorzystywany. Rzadko nie znaczy jednak wcale - zamawiający sięgają po niego przede wszystkim przy tych zamówieniach, o które rywalizuje wiele firm. Pozwala on bowiem na prekwalifikację wykonawców.

Wynika to z tego, że jest to tryb dwuetapowy. Najpierw firmy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykazują spełnianie warunków. Dopiero po ocenie wniosków zamawiający decyduje, kto z grona kandydatów zostanie zaproszony do składania ofert. Ci, którzy się zakwalifikują, otrzymują od zamawiającego specyfikację istotnych warunków zamówienia, na podstawie której przygotowują swoje oferty.

Nie mniej niż pięciu, nie więcej niż dwudziestu

Już w ogłoszeniu zamawiający przesądza o tym, jak liczna grupa zostanie zakwalifikowana do składania ofert. Zgodnie z art. 51 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) liczba dopuszczanych do drugiego etapu przedsiębiorców nie może być mniejsza niż pięciu i większa niż 20. Przepisy nie stawiają tu zamawiającemu żadnych wymagań - dowolnie może on decydować, czy będzie to pięć firm, dziewięć, czy też może 16.

Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym przedsiębiorcy składają dokumenty potwierdzające spełnianie warunków. Część z nich służy nie tylko do weryfikacji tego, czy firma będzie w stanie podołać zamówieniu. Jeśli okaże się, że chętnych do walki o zamówienie jest więcej, niż określił zamawiający, to sposób spełniania przez nich warunków decyduje, kto przejdzie do drugiego etapu.

O tym, jakie warunki będą podlegały ocenie, zamawiający musi poinformować już w ogłoszeniu. Z oczywistych względów w grę nie wchodzą wymagania, które albo się spełnia, albo nie (np. uprawnienia do wykonywania określonej działalności). Najczęściej ocenie podlega więc doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji. Innymi słowy, przedsiębiorcy przedstawiają wykaz swoich wcześniejszych prac i referencje potwierdzające ich należyte wykonanie. Do składania ofert zapraszani zaś są ci, których wykazy liczą sobie najwięcej pozycji.

Zasoby zaprzyjaźnionej firmy

W teorii wszystko wydaje się proste. I takie też jest, o ile przedsiębiorcy powołują się na własne doświadczenie. Przepisy jednak dopuszczają także posiłkowanie się cudzym. Zgodnie z art. 26 ust. 2b p.z.p. "wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu (...) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia".

W praktyce sprowadza się to do tego, że obok inwestycji zrealizowanych wcześniej przez samego wykonawcę może on podać również te wykonane przez zaprzyjaźnioną firmę, o ile zobowiąże się ona do oddania mu swego potencjału.

Chociaż od momentu wprowadzenia tego przepisu minęły już ponad dwa lata, wciąż nie wiadomo, jak go stosować w postępowaniu dwuetapowym. Sytuacja jest oczywista tylko wtedy, gdy wnioski o udział w nim złożyło nie więcej firm, niż wskazał w ogłoszeniu zamawiający. Wówczas liczy się po prostu samo spełnianie warunku. Zamawiający nie ma potrzeby wartościować, kto robi to lepiej, a kto gorzej, bo i tak wszyscy zainteresowani przechodzą dalej.

Liczy się jedynie to, by spełnić warunek na poziomie minimalnym. Jeśli więc zamawiający wymaga zrealizowania co najmniej dwóch podobnych inwestycji, to wykonawcy muszą to zrobić. Nieważne przy tym jest, czy warunek ten spełniają samodzielnie (sami wykonali wymagane prace), czy też posiłkują się cudzym doświadczeniem (przedstawiając zaświadczenie o oddaniu do ich dyspozycji zasobów innej firmy).

Rozbieżne poglądy

Schody zaczynają się wtedy, gdy zainteresowanych jest więcej, niż przewidział to w ogłoszeniu zamawiający. Pojawia się wówczas pytanie, czy może on zdecydować, że punktowane będzie jedynie doświadczenie własne, a to użyczane przez podmioty trzecie nie będzie brane pod uwagę? Czy też należy uwzględniać zarówno inwestycje zrealizowane przez samego wykonawcę, jak i firmy, które użyczają mu doświadczenia?

Niestety, ani doktryna, ani orzecznictwo nie dają jednoznacznej odpowiedzi. Zarówno w komentarzach do ustawy, jak i wyrokach wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą można spotkać się z poglądami akceptującymi obydwa stanowiska.

Zwolennicy tezy uznającej jedynie doświadczenie własne samych wykonawców zwracają uwagę, że gdyby brać pod uwagę także wykazy składane przez podmioty trzecie, to mogłoby się okazać, że do kolejnego etapu nie przejdą firmy, które mają własne doświadczenie, a te, które nigdy nie realizowały podobnych prac, ale posiłkują cudzym potencjałem, będą mogły składać oferty. To zaś prowadziłoby do sytuacji, w których bardziej liczą się znajomości niż rzeczywiste spełnianie warunków.

Z kolei adwersarze odwołując się do brzmienia przepisów, zwracają uwagę, że dopuszczają oni posiłkowanie się cudzym potencjałem, nie ograniczając w żaden sposób tego uprawnienia. Skoro zaś firma korzystająca z zasobów podmiotów trzecich musi wykazać, że rzeczywiście zostaną one oddane do jej dyspozycji, to powinny być one traktowane na równi z jej własnymi. Innymi słowy nie ma żadnego znaczenia, czy w wykazie znajdą się własne realizacje, czy wykonane przez podmioty trzecie - trzeba je oceniać dokładnie tak samo.

Konieczna zmiana przepisów

Co zatem zrobić ma przedsiębiorca? Przede wszystkim dokładnie czytać ogłoszenie o przetargu ograniczonym. Jeśli bowiem zamawiający chce brać pod uwagę jedynie doświadczenie własne to powinien to wyraźnie zaznaczyć już w ogłoszeniu. Musi się w nim bowiem znaleźć sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i przyznawania punktów za doświadczenie.

To jednak nie rozwiąże wszystkich problemów i niestety firma nie może mieć pewności co do interpretacji wskazanych przepisów. Pozostaje jedynie mieć nadzieje, że ustawodawca je doprecyzuje. Już drugi rok apelują o to członkowie KIO, wskazując, że mimo dyskusji wewnątrz Izby wciąż nie udaje się unikać rozbieżności interpretacyjnych.

Rozbieżne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej

W przeświadczeniu izby przepis art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. w związku z art. 26 ust. 2b tej ustawy, statuuje równorzędny sposób wykazania warunku wiedzy i doświadczenia zarówno poprzez doświadczenie własne wykonawcy, jak i doświadczenie udostępnione przez podmiot trzeci. Zaś niezbędność, proporcjonalność, adekwatność - ogólnie dotyczy zakresu wymaganych dokumentów, jak również ich treści, także w odniesieniu do samego wykonawcy, o czym stanowi art. 22 ust. 4 ustawy p.z.p., jak i art. 25 ust. 1 tej ustawy.

Przepisy art. 51 ust. 1a oraz ust. 2 ustawy p.z.p. nie różnicują oceny spełnienia warunków w oddzieleniu na potencjał własny wykonawcy i potencjał udostępniony. Zatem wprowadzanie takiego rozróżnienia, w dodatku na etapie badania wniosków - stanowi naruszenie wymienionych norm, jak i zasad postępowania, w szczególności równego traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie reguł uczciwej konkurencji.

z 6 lutego 2012 r., sygn. akt 133/12.

Przyjęcie założenia, iż zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. wykracza poza minimalny zakres warunków udziału w postępowaniu i dopuszczenie możliwości "użyczania" zasobów przez wykonawców jedynie dla podwyższenia punktacji i wyeliminowania konkurencji, mogłaby prowadzić do zaburzenia celu, w jakim implementowano do krajowego ustawodawstwa przepis art. 26 ust. 2 b ustawy p.z.p. Sprzyjałoby to zjawisku premiowania wykonawców nie tyle posiadających najlepsze doświadczenie, co potrafiących pozyskać z rynku największą liczbę udostępnianych zasobów i tworzeniu konkurencji pozornej. W ocenie izby prowadziłoby to także do sprzeczności z istotą przetargu ograniczonego, którego celem jest wyłonienie wykonawcy największym stopniu spełniającego oczekiwania zamawiającego.

Skutkować może bowiem tym, że wykonawcy posiłkujący się wyłącznie doświadczeniem innych podmiotów uzyskają najlepszą punktację, zaś wykonawcy posiadający własne doświadczenie nie uzyskają zaproszenia do składania ofert. W ocenie izby nie sposób uznać, iż wykonawca, który w ogóle nie posiada własnego doświadczenia, daje lepszą rękojmię należytego wykonania zamówienia niż wykonawca posiadający jedynie doświadczenie własne.

z 17 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 232/12.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl