Przetargowe zmiany nie przyniosą rewolucji

@RY1@i02/2014/224/i02.2014.224.088000500.802.jpg@RY2@

Wiele wskazuje jednak na to, że zmiany nie przyczynią się, jak zakładano, do wyboru bardziej korzystnych ofert z punktu widzenia ponoszonych wydatków.

Nowelizacja wprowadzona ustawą z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232) zawiera wiele zmian dotyczących ważnych aspektów prawa zamówień publicznych. Szczególne obawy wśród praktyków budzi, jak już pisaliśmy, sprawa stosowania kryteriów oceny ofert.

Oprócz określenia przedmiotu zamówienia, ustalenia warunków stawianych wykonawcom oraz istotnych postanowień przyszłej umowy to zasadnicze kwestie przy udzielaniu zamówień publicznych. O powodzeniu przy wyborze wykonawcy decyduje prawidłowe określenie potrzeb, postawienie wykonawcom warunków determinujących należyte wykonanie zamówienia. Także przyjęty sposób oceny prowadzący do wyboru najlepszej oferty oraz klauzule przyszłej umowy wiążącej strony.

Dla środowiska i dla bezrobotnych

Tak jak do tej pory przykładowe kryteria oceny oferty inne niż cena podane są w art. 91 ust. 2 ustawy. Zmiana polega na dodaniu aspektów środowiskowych, społecznych i innowacyjnych, które zastąpiły jako kryterium najlepsze technologie służące oddziaływaniu na środowisko. Wymienione aspekty środowiskowe, społeczne i innowacyjne brzmią dość ogólnie i wymagają od zamawiającego ustalenia konkretnego kryterium oceny w zależności od potrzeb i charakteru zamówienia. Z punktu widzenia aspektów środowiskowych można przykładowo wymienić kryterium dotyczące ograniczenia emisji pyłów do atmosfery przy instalacji np. filtrów kominowych. Aspekty społeczne mogą być z kolei uwzględnione przez zatrudnienie osób niepełnosprawnych czy poszukujących pracy od dłuższego czasu. Innowacyjność natomiast może być wyrażona w zastosowaniu najnowszych technik lub technologii, które zapewnią zwiększoną funkcjonalność lub trwałość przedmiotu zamówienia. Do oceny ofert, tak jak dotychczas, może służyć tylko cena albo cena i inne kryteria przyjęte przez zamawiającego. Wówczas mamy do czynienia z bilansem wszystkich kryteriów służących wyborowi oferty najkorzystniejszej.

Trudny opis

Dotychczas zamawiający najczęściej przyjmowali tylko cenę do oceny i wyboru oferty, choć w początkowych latach funkcjonowania przepisów o zamówieniach publicznych stosowano również kryterium szeroko rozumianej wiarygodności wykonawcy. Jest to wynikiem wprowadzenia zakazu - poza wyjątkami - stosowania kryteriów odnoszących się do właściwości podmiotu. Wyraźna niechęć zamawiających do stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert wynika z konieczności spełnienia wymogu art. 36 ust.1 pkt 13 ustawy. Stanowi on, iż zamawiający musi opisać kryteria oceny ofert wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert, co powoduje, że:

● przy kryterium niewymiernym trudności nastręcza opisanie sposobu oceny ofert i uzasadnienie punktacji,

● przy co najmniej dwóch kryteriach koniecznie jest podanie znaczenia wag, co nie jest łatwym zadaniem z powodu braku obiektywnych metod ich ustalania, a ma to bardzo istotny wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty.

Trzeba również brać pod uwagę, że w pewnym sensie uznaniowość oceny przy kryterium niewymiernym wiąże się z ryzykiem zakwestionowania wyniku w przypadku złożenia przez wykonawcę odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej lub skierowania sprawy na drogę sądową.

Najtaniej

Z innej strony dość często słychać głosy, że ustawa nakazywała zamawiać tandetę, gdyż o wyborze wykonawcy decydowała tylko najniższa cena. Krytyka, zwłaszcza ze strony mniej zorientowanych, nie uwzględnia tego, że ustawa nie zmusza i nie zmuszała do stosowania wyłącznie kryterium cenowego. Można przecież stosować inne kryteria w zależności od potrzeb i charakteru zamówienia (takie jak funkcjonalność, czas realizacji, gwarancja, zużycie energii, koszty eksploatacji itp.). Niezależnie od kryteriów oceny ofert wymagania odnośnie do parametrów przedmiotu zamówienia, jego jakości, trwałości itp. zamawiający określa w trakcie przygotowania procedury o udzielenie zamówienia. Wymagania te mogą być ustalone nawet na bardzo wysokim poziomie, co oznacza, że zamawiający może otrzymać żądany przedmiot zamówienia najwyższej jakości.

Często wyrażana negatywna ocena ustawy z powodu stosowania jednego kryterium wpłynęła na to, że zdecydowano się na dodanie w art. 91 ustawy ust. 2a stanowiącego o możliwości zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. Zasada generalna wynikająca z ww. przepisu mówi, że może to mieć miejsce tylko wtedy, gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny i ma ustalone standardy jakościowe. Powszechność występowania, jak wiadomo, oznacza, że w danym momencie i miejscu przedmiot zamówienia można uzyskać od wielu wykonawców. Z kolei ustalone standardy jakościowe to przeciętny, typowy, powszechnie wszystkim znany poziom jakościowy.

Także na proste roboty

Wymogi z art. 91 ust. 2a dotyczą zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi. Jest to inaczej niż w trybie zapytania o cenę, który stosuje się tylko do dostaw i usług. Ponadto w myśl nowego przepisu podmioty wymienione w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, tj. jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych i państwowe jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, muszą spełnić jeszcze jeden wymóg, gdy zastosują tylko kryterium ceny. Po zakończeniu postępowania będą musiały wykazać w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób w opisie potrzeb uwzględnione zostały koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. Wszystkie wymienione przesłanki muszą wystąpić łącznie.

Wcale nie lepiej

Intencją tego rozwiązania było zapewne wyeliminowanie przypadków wyboru oferty z najniższą ceną, która w okresie korzystania z przedmiotu zamówienia ma stosunkowo wysokie koszty eksploatacji. Z punktu widzenia wprowadzonego przepisu, który próbuje łączyć etap udzielenia zamówienia z przyszłą eksploatacją, oznacza to w pewnym sensie nowe podejście do problematyki zamówień publicznych. O tym, czy oferta jest najkorzystniejsza, po nowelizacji decyduje nie tylko cena nabycia przedmiotu zamówienia, lecz także późniejsze koszty jego eksploatacji. Przepis budzi jednak poważne kontrowersje.

Po pierwsze praktycznie nie może mieć zastosowania do usług, które nie wiążą się z tworzeniem nowych, trwałych wartości materialnych. Pozostają więc roboty budowlane i dostawy, w wyniku których tworzone i nabywane są środki trwałe, w tym budynki i budowle oraz przedmioty nietrwałe, których utrzymanie wymaga ponoszenia odpowiednich kosztów. Problem zastosowania przepisu sprowadza się do odpowiedniego opisu przedmiotu zamówienia. W związku z tym warto przypomnieć, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ustawy zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych. A w przypadku robót budowlanych, jak stanowi art. 31 ust. 1, robi to za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru. Postawione wymagania techniczne przy zastosowaniu odpowiednich norm, aprobat technicznych, wspólnych specyfikacji technicznych itp. są jednakowe dla wszystkich wykonawców i określone w sposób, który nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Jeżeli zatem złożona oferta spełnia postawione wymagania techniczne, co ma związek z trwałością, żywotnością, awaryjnością przedmiotu zamówienia, to może być wybrana i uznana za najkorzystniejszą. Przyszłe koszty eksploatacji są pochodną wymagań określonych w dokumentacji projektowo-technicznej przy robotach budowlanych lub parametrów technicznych wymaganych przez zamawiającego przy dostawach.

Ustawodawca uznał jednak, że to nie wystarczy i konieczne jest uwzględnienie przyszłych kosztów eksploatacji w sposób bezpośredni w opisie przedmiotu zamówienia. Wydaje się, że mogłoby to polegać na postawieniu warunku przedmiotowego dotyczącego maksymalnego poziomu kosztów eksploatacji, którego spełnienie wykonawca deklarowałby w złożonej ofercie. W takim przypadku jedynym kryterium oceny byłaby cena zgodnie z wprowadzonym przepisem. Inne rozwiązanie to przyjęcie przyszłych kosztów eksploatacji, które jako kryterium oprócz ceny zawsze mogły być stosowane przy ocenie ofert. W dotychczasowej praktyce należało to do rzadkości, gdyż wiarygodność deklaracji wykonawcy w tym zakresie jest trudna do weryfikacji i budzi często poważne wątpliwości.

W większości zamówień publicznych przyjęcie jako kryterium oceny przyszłych kosztów eksploatacji przedmiotu zamówienia lub ustalenie górnego ich poziomu przez zamawiającego w postaci warunku jest w praktyce bardzo trudne. A przy zamówieniach na usługi, m.in. takie jak bankowa obsługa budżetu, nadzór budowlany, opracowanie projektowo techniczne, wywóz odpadów komunalnych lub dostawy np. mediów - wręcz niemożliwe.

Poza trudnościami przy określaniu wielkości kosztów eksploatacji wątpliwość budzi wiarygodność deklaracji wykonawcy w tym zakresie, zwłaszcza gdy eksploatacją zajmowałby się inny podmiot. Na dodatek nie bez znaczenia jest, że uzasadnienie, o którym mowa, może być w różny sposób ocenione przez kontrolujących.

Jednoprocentowa waga

Zastosowanie nowego przepisu wymaga oceny powszechności dostępu do zamówienia i ustalonych standardów jakościowych. W pierwszej kolejności tylko ten warunek determinuje możliwość zastosowania jedynego kryterium w postaci ceny. W związku z tym, że brak jest jakiejkolwiek definicji ustawowej, może dochodzić do wielu rozbieżności w zakresie oceny charakteru zamówienia z punktu widzenia omawianego przepisu. Trudniejsze zadanie czeka jednostki sektora finansów publicznych i państwowe jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej, które dodatkowo będą musiały wytłumaczyć się z dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Dlatego aby uniknąć ewentualnych problemów związanych z zastosowaniem jednego kryterium oceny, można się spodziewać, że zamawiający stosować będą co najmniej dwa. W takim przypadku waga kryterium pozacenowego będzie mieć wartość symboliczną i wynosić np. 1 czy 2 proc.

Reasumując, można chyba stwierdzić, że nowy przepis zawarty w art. 91 ust. 2a ustawy dotyczący kryterium ceny nie znajdzie szerszego zastosowania. Tym samym nie przyczyni się do wyboru bardziej korzystnych ofert z punktu widzenia ponoszonych wydatków, głównie przez jednostki sektora finansów publicznych.

Ogólnikowość przepisu powoduje bowiem, że zamawiający nie bardzo będzie wiedział, w jaki sposób uwzględnić w opisie przedmiotu zamówienia przyszłe koszty eksploatacji. W takim razie może wystarczy wskazać - jak zaznaczono wcześniej - na określone parametry techniczne, jakościowe lub wydajnościowe podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które determinują przyszłe koszty eksploatacji, aby spełnić omawiany wymóg ustawowy.

Sporne koszty eksploatacji

Problemem jest także zakres nowego obowiązku uzasadniania uwzględnienia kosztów eksploatacji w opisie przedmiotu zamówienia.

Można spotkać opinię, że nowy przepis dotyczący stosowania kryteriów oceny ofert po nowelizacji ustawy z 29 sierpnia 2014 r. nie ma zastosowania w odniesieniu do zamówień udzielanych w trybie zapytania o cenę. Zgodnie z art. 69 ustawy tryb ten jest stosowany przy zamawianiu dostaw i usług powszechnie dostępnych o ustalonych standardach jakościowych, a to bez uzasadnienia ma wystarczyć do zastosowania wyłącznie kryterium ceny do wyboru oferty najkorzystniejszej. Skoro nowy przepis w myśl takiego poglądu nie odnosi się do zapytania o cenę, to zamawiający zaliczający się do podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy przy zastosowaniu tego trybu nie są zobowiązani uzasadniać uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia przyszłych kosztów eksploatacji. Wyłączenie trybu zapytania o cenę z zakresu zastosowania przepisu budzi jednak wątpliwości, gdyż:

● w dodanym art. 91 ust. 2a ustawy zastrzeżenie dotyczy jedynie licytacji elektronicznej, natomiast nie ma odniesienia do trybu zapytania o cenę, który może być stosowany do dostaw i usług o wartości szacunkowej zamówienia nieprzekraczającej kwot unijnych określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy;

● dostawy i usługi nabywane po przeprowadzeniu postępowania w trybie zapytania o cenę rodzajowo są takie same, jak nabywane w wyniku postępowania przeprowadzonego w pozostałych trybach ustawowych;

● odmienna procedura wyboru wykonawcy wynikająca tylko z trybu udzielenia zamówienia decydowałaby o obowiązku stosowania bądź niestosowania wymogu wynikającego z nowego przepisu.

Wątpliwość wynika stąd, że np. zakup przez gminę środka transportu czy urządzenia o wartości wynoszącej kilkaset tysięcy złotych w trybie zapytania o cenę dokonany zostałby bez zwracania uwagi na koszty związane z jego przyszłą eksploatacją. Natomiast ten sam zakup dokonany w innym trybie, np. przetargu nieograniczonego, przy zastosowaniu tylko kryterium ceny wymagać będzie stosownego uzasadnienia dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia z punktu widzenia kosztów eksploatacji. Trudno znaleźć uzasadnienie takiego rozróżnienia, a to wskazuje, że konsekwencją wprowadzonego przepisu odnośnie tylko do kryterium cenowego winno być jego zastosowanie we wszystkich trybach ustawowych. Mówiąc inaczej, wydaje się, że wprowadzony przepis nie różnicuje zamówień ze względu na tryb ich udzielania. Zwraca uwagę to, że ustawodawca nie dokonał zmian w zasadach ani procedurze udzielania zamówień, a jedynie ograniczył się do obowiązku zamieszczenia odpowiedniego uzasadnienia w protokole postępowania.

Józef Stęplowski

 członek kolegium RIO w Katowicach