Idzie nowa władza i chce unieważniać przetargi. Czy będzie łamać prawo? Z tym to się przecież wiąże

Kandydat na prezydenta Warszawy Piotr Guział zapowiedział, że jeśli wygra wybory, unieważni ogłoszony dopiero co przetarg na szpital południowy. Jego zdaniem inwestycja ta nie jest przemyślana i zagraża rozbudowie Centrum Onkologii na Ursynowie. Dlatego deklaruje jej powstrzymanie w przypadku dojścia do władzy. Podobne zapowiedzi można w tych wyborach samorządowych usłyszeć także w wielu innych miejscach. Problem w tym, że wypowiadający je kandydaci zapominają, że raz ogłoszony przetarg nie może być tak po prostu unieważniony. Zazwyczaj będzie musiał być kontynuowany nawet w przypadku zmiany władzy. Przepisy bowiem bardzo rygorystycznie wskazują przesłanki, które pozwalają na jego unieważnienie. Wymiana osób stojących na czele urzędu bez wątpienia do nich nie należy. Zmiana pryncypiów czy nawet uzasadnione przekonanie o tym, że inwestycja naprawdę jest nietrafiona, także nie.

Przesłanki ustawowe

Jedyne dopuszczalne podstawy do unieważnienia przetargu wyliczono w art. 93 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907; dalej: p.z.p.). Zgodnie z jego ust. 1 postępowania unieważnia, się jeśli:

1) nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

2) w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;

3) w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;

4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;

5) po raz kolejny zostają złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie;

6) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ustęp 1a reguluje sytuacje, gdy inwestycja nie zdobyła dofinansowania unijnego, co jest niezależne od władz samorządowych, dlatego pominiemy go w naszych rozważaniach. Podobnie jak pkt 1-3 oraz 5, na które organizator przetargu również nie ma wpływu.

Nieznany element

Nowe władze mogą próbować powołać się na art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., który pozwala unieważnić przetarg, gdy przestaje to leżeć w interesie publicznym. Tyle że najczęściej nie zdołają wykazać spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie. Musieliby wykazać, że:

wwystąpiła istotna zmiana okoliczności,

wprowadzenie przetargu (lub realizacja inwestycji) nie leży w interesie publicznym,

wnie można było przewidzieć zmiany okoliczności w chwili ogłaszania postępowania.

Co więcej, z utrwalonego orzecznictwa wynika jednoznacznie, że ponieważ celem każdego przetargu jest udzielenie zamówienia, a unieważnienie postępowania jest dokonywane jedynie w wyjątkowych okolicznościach, to przesłanki na nie pozwalające trzeba interpretować rygorystycznie. Przekonała się o tym niedawno Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, która w związku z planowaną zmianą systemu opłat za drogi unieważniła wart ponad 80 mln zł przetarg na budowę bramek na autostradzie A4. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że same zapowiedzi zmiany podejścia rządu nie wystarczą do anulowania postępowania. (ramka)

Zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze ukształtował się pogląd, że zmiana okoliczności, o której mowa we wskazanym przepisie, musi mieć charakter zewnętrzny (innymi słowy nie może być wykreowana przez samego zamawiającego).

Przenosząc wszystkie te uwagi do przywołanego na początku artykułu przetargu na szpital południowy, widać jak na dłoni, że nawet gdyby Piotr Guział wygrał wybory, to i tak nie miałby podstaw prawnych do jego unieważnienia. Po pierwsze - inwestycja cały czas leży w interesie publicznym, bo bez wątpienia w tej części Warszawy brakuje szpitala. Po drugie - nie nastąpiła żadna zmiana okoliczności. Po trzecie wreszcie, wszystkie wątpliwości (gdyby je uznać za uzasadnione) były doskonale znane w chwili ogłaszania przetargu.

Jeśli więc w sytuacjach podobnych do opisanej nowe władze zdecydują się na unieważnienie przetargu, to muszą liczyć się z tym, że wykonawcy skutecznie podważą ich decyzje przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Z przyczyn obiektywnych

Kiedy zatem można unieważnić przetarg na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p.? Klasycznym przykładem może być postępowanie dotyczące remontu budynku szkoły. W jego trakcie jedna ze ścian uległa zawaleniu i obiekt nadaje się wyłącznie do rozbiórki. Mamy do czynienia ze zmianą okoliczności, której bez wątpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający nie miał żadnego wpływu na to, że ściana runęła. Kontynuowanie przetargu nie leży zaś w interesie publicznym, skoro nie ma już czego remontować.

Powodem skutecznego unieważniania przetargów bywały też w przeszłości kłopoty finansowe. W 2011 roku, po tym jak rząd musiał ograniczyć wydatki budżetowe, GDDKiA anulowała sporo przetargów na budowę dróg. KIO zaakceptowała wówczas te decyzje, uznając, że nastąpiła obiektywna zmiana okoliczności. Warto jednak pamiętać, że wynikała ona z przyczyn zewnętrznych - spowolnienia gospodarczego, na które ani rząd, ani tym bardziej sam zamawiający nie mieli żadnego wpływu. Gdyby więc nowo wybranej radzie miasta czy gminy przyszedł do głowy pomysł prostego wycięcia z budżetu zaplanowanej wcześniej inwestycji, to raczej nie zostanie to uznane za spełnienie ustawowych przesłanej unieważnienia przetargu.

Inny powód anulowania postępowania został wskazany w art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Przepis ten mówi o sytuacji, gdy cena najtańszej oferty przewyższa możliwości zamawiającego. Regulacji tej nie można jednak wykorzystać do bezpodstawnego unieważnienia przetargu. Przed otwarciem ofert zamawiający musi bowiem ujawnić kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na inwestycje. Z orzecznictwa wynika, że nie może być ona niższa niż oszacowana wcześniej wartość zamówienia powiększona o podatek VAT.

Niekiedy władze samorządowe próbowały wycofać się z przetargu pod pozorem tego, że znalazły w nim wadę prawną, która uniemożliwia im zawarcie ważnej umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p.). Jednak także ta podstawa prawna, jak pokazuje orzecznictwo, jest badana bardzo rygorystycznie, więc małe są szanse na wykorzystanie jej przez nowe władze.

Co wynika z orzecznictwa

"Przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć łącznie (kumulatywnie), a brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonać należy według stanu prawnego oraz stanu rzeczy istniejących w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż przyczyny unieważnienia były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania.

Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p., musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego".

z 3 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 991/14; KIO 1001/14

"Niezadowolenie części załogi w związku z reorganizacją struktury i zasad prowadzenia działalności gospodarczej przez zamawiającego nie jest okolicznością, która dawałaby zamawiającemu prawo unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Fakt powołania spółki pracowniczej w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia czy już po wyborze najkorzystniejszej oferty nie stanowi uzasadnienia dla unieważnienia postępowania z powodu zmiany ewentualnej decyzji zamawiającego co do tego, kto ma wykonywać zadania".

z 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 764/13

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl