Zamawiający musi kontrolować umowy z podwykonawcami

Wprowadzony z dniem 24 grudnia 2013 roku art. 143b ustawy - Prawo zamówień publicznych zobowiązał na wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę, który zamierza zawrzeć umowę o podwykonawstwo, do przedłożenia projektu umowy do akceptacji zamawiającemu.

Stosownie do treści przepisu art. 143b ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane zobowiązany do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na to, że przepis ten nakłada obowiązki tylko w odniesieniu do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane. Bez znaczenia jest natomiast okoliczność, czy dane zamówienie jest zamówieniem krajowym, czy unijnym.

Dalsze umowy podwykonawcze

Drugą kwestią, która wynika wprost z treści tego przepisu, jest konieczność zachowania formalnej ciągłości w procesie zatwierdzenia podwykonawców, bowiem w przypadku dalszych umów podwykonawczych podwykonawca dodatkowo zobowiązany jest przedstawić zamawiającemu także zgodę wykonawcy na zawarcie umowy. Przedstawione projekty umów i zgody podlegają badaniu pod dwoma aspektami:

● zgodności z przepisami ustawy p.z.p. i

● zgodności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W tym pierwszym aspekcie kontroli ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek zbadania, czy projekt umowy z podwykonawcą nie przewiduje dłuższego terminu zapłaty wynagrodzenia niż 30 dni od daty doręczenia wykonawcy faktury lub rachunku potwierdzającego wykonanie dostawy, usługi lub roboty budowlanej. W drugim punkcie chodzi o wymogi postanowione wobec zatrudniania i realizacji prac przez podwykonawców postawione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W odniesieniu do wymagań zamawiającego należy mieć na względzie przepis art. 36 ust. 2 pkt 11 ustawy p.z.p., zgodnie z którym zamawiający w przypadku udzielania zamówienia na roboty budowlane umieszcza informacje w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na temat:

● wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń (na etapie projektu) lub sprzeciwu (na etapie otrzymania kopii umowy),

● umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które z uwagi na wartość lub przedmiot nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu.

Należy mieć na uwadze, iż umieszczenie powyższych informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma charakteru obligatoryjnego. W przypadku zaistnienia rozbieżności zamawiający ma obowiązek zgłoszenia pisemnych zastrzeżeń do takiego projektu umowy.

W razie braku informacji o zgłoszonych zastrzeżeniach przyjmuje się, że zamawiający nie miał zastrzeżeń do treści projektu umowy.

Kontrola dwuetapowa

Ustawodawca przewidział dwa etapy procesu kontroli umów zawieranych z podwykonawcami.

Proces akceptacji projektu umowy jest pierwszym etapem jej kontroli przez zamawiającego, w toku którego zamawiający może zgłosić zastrzeżenia. Dodatkowo umowa podwykonawstwa, której przedmiotem są roboty budowlane, powinna zostać przedłożona zamawiającemu przez wykonawcę w terminie siedmiu dni od jej zawarcia. W tym ostatnim przypadku zamawiający nie zgłasza zastrzeżeń, lecz w przypadku spełnienia przesłanek uprawniających zamawiającego do odmowy jej akceptacji zamawiający zgłasza sprzeciw.

Należy pamiętać, iż kopia zawartej umowy powinna zostać poświadczona za zgodność z oryginałem. Ten ostatni wymóg nie obejmuje umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5 proc. wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako niepodlegający obowiązkowi, chyba że zgłaszana jest umowa o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 tys. zł. W tym ostatnim przypadku zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.

Po otrzymaniu zawartej umowy zamawiający może wykonać jedną z dwóch czynności:

● zgłosić sprzeciw,

● zachować milczenie.

Brak sprzeciwu co do treści zawartej umowy w terminie ustalonym w umowie o roboty budowlane uznaje się za zaakceptowanie jej przez zamawiającego. Wydaje się, iż zamawiający może również przed upływem zastrzeżonego terminu na decyzję poinformować zgłaszającego, iż nie zgłasza sprzeciwu odnośnie, zawartej umowy.

Co istotne, powyższe regulacje stosuje się również do zmian umów o podwykonawstwo, a ponadto wydaje się, iż znajdują one zastosowanie w przypadku wprowadzenia podwykonawstwa zastępczego.

Podsumowując, należy wskazać, iż nałożone przez ustawodawcę na strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, obowiązki formalne mają na celu zapewnienie bezpieczeństwa finansowego wszystkich podmiotów biorących udział w realizacji przedsięwzięcia inwestycyjnego. Czas pokaże, czy tak rozbudowana regulacja zda egzamin praktyczny.

W razie braku informacji o zgłoszonych zastrzeżeniach przyjmuje się, że zamawiający zaakceptował treść projektu umowy

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny