Warunki FIDIC: zmiany tylko zgodne z prawem zamówień publicznych

Proces budowlany ma bardzo skomplikowany charakter i wymaga dużej elastyczności uczestników w toku jego realizacji. Podyktowane jest to koniecznością wprowadzania dużej liczby zmian w toku realizacji skomplikowanych procesów inwestycyjnych i bieżącego reagowania na zdarzające się nieprzewidziane problemy, których powstania nie można wykluczyć. W związku z powyższym inwestorzy poszukują takich narzędzi, które umożliwiają im w sposób efektywny realizować inwestycję. Często sięgają więc do warunków kontraktowych Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów (FIDIC).

Zasadniczym problemem, z którym borykają się zamawiający podlegający przepisom ustawy prawo zamówień publicznych, są ograniczenia wynikające z tych przepisów prawa, w szczególności w zakresie wprowadzania istotnych zmian do zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego oraz co do zmiany zakresu przedmiotu umowy, której dopuszczalność jest mocno ograniczona.

Zmiana i korekta

Pojęcie zmian w warunkach kontraktowych FIDIC zostało umieszczone w rozdziale 13. Przez zmiany należy rozumieć zmiany w robotach budowlanych, obejmujące również zmiany w dostawach i usługach niezbędnych do wykonania tych robót budowlanych. Natomiast przez pojęcie "korekta" należy rozumieć wszelkie wynikające ze zmian w robotach budowlanych zmiany dotyczące wynagrodzenia wykonawcy realizującego roboty budowlane i terminów realizacji robót budowlanych.

W tym miejscu należy podkreślić, iż problem dotyczy nie tylko prawa zamówień publicznych, lecz również innych przepisów polskiego prawa powszechnie obowiązującego (np. kwestia zgłaszania roszczeń, potencjalnie mogąca naruszać przepisy kodeksu cywilnego regulujące przedawnienie roszczeń). Kwestia ta podlegała już wielokrotnie ocenie judykatury, która w sposób krytyczny odnosiła się do niektórych zapisów składających się na warunki kontraktowe FIDIC. Jest to o tyle zrozumiałe, iż warunki kontraktowe FIDIC nie zostały opracowane jedynie na podstawie przepisów prawa polskiego, tylko stanowią efekt międzynarodowej współpracy.

Wskazać należy, iż warunki kontraktowe FIDIC zawierają trzy kategorie wprowadzania zmian. Pierwsza kategoria to zmiany wprowadzane na polecenie inżyniera wydane na podstawie klauzuli 13.1 warunków kontraktowych FIDIC. Druga kategoria to zmiany wprowadzane z inicjatywy wykonawcy, który może zaproponować zmianę w oparciu o klauzulę 13.2 warunków kontraktowych FIDIC, pod warunkiem że taka zmiana jest korzystna dla zamawiającego. Ostatnia kategoria to zmiany wprowadzane na żądanie inżyniera w myśl klauzuli 13.3 warunków kontraktowych FIDIC, aby wykonawca złożył ofertę celem dokonania uzgodnień i ograniczenia ewentualnego sporu.

Uprawnienia inżyniera

Rozpatrując powyższe, należy mieć na uwadze, iż uprawnienia inżyniera zostają ograniczone na podstawie klauzuli 3.1 warunków kontraktowych FIDIC, w której ustalono jako zasadę ogólny zakaz korygowania kontraktu przez inżyniera. Natomiast dalsze klauzule warunków kontraktowych FIDIC zawierają postanowienia, które nadają inżynierowi prawo do ingerencji w treść głównego świadczenia wykonawcy robót budowlanych i treść zobowiązań zamawiającego. Mamy więc zakaz dokonywania zmian jako ogólną zasadę, która jednakże doznaje wielu wyłomów mających relewantny wpływ na relację tych zapisów do przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. W wielu przypadkach warunki kontraktowe FIDIC pozostawiają bowiem inżynierowi szeroką swobodę działania, a wykonawca umowy w sprawie zamówienia publicznego może jedynie zgłaszać zastrzeżenia, które nie muszą zostać uwzględnione przez inżyniera.

Przenosząc powyższe na grunt ustawy - Prawo zamówień publicznych, wszystkie zmiany istotne w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego, do której sporządzenia wykorzystano warunki kontraktowe FIDIC, mogą być dokonane wyłącznie przez strony umowy za obopólną zgodą, pod warunkiem że nie naruszają przepisu art. 140 ust. 1 oraz przepisu art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p.

Jest to o tyle skomplikowane, że przepisy ustawy p.z.p. - wbrew postanowieniom warunków kontraktowych FIDIC - wykluczają dowolność i swobodę stron umowy w sprawie zamówienia publicznego w dokonywaniu jej istotnych zmian. Co więcej, polecenia wydawane przez inżyniera mogą oddziaływać zarówno na zakres przedmiotu zamówienia, jak również na wysokość wynagrodzenia, a także na termin realizacji robót budowlanych, a więc dotyczą bezpośrednio istotnych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę rygory nałożone przez ustawę p.z.p., należałoby oczekiwać, iż zamawiający zamierzający wykorzystać warunki kontraktowe FIDIC powinien dostosować ich zapisy w ten sposób, aby ograniczyć możliwość zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, jak również przewidzieć, stosownie do treści przepisu art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., okoliczności i warunki dokonywania istotnych zmian w treści umowy. W przeciwnym razie zamawiający naraża się nie tylko na zarzut naruszenia stosowania przepisów ustawy p.z.p., lecz również naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Elastyczność czy prawo

Powyższe jest o tyle trudne, że wymaga od zamawiającego zwiększonego nakładu pracy przy przygotowywaniu dokumentacji postępowania, jak również w istocie może prowadzić do znaczącego zniweczenia sensu stosowania warunków kontraktowych FIDIC, których celem jest między innymi zapewnienie elastyczności prowadzonego procesu budowlanego. Zamawiający zobowiązany jest więc do balansowania pomiędzy zapewnieniem sprawniejszej realizacji procesu budowlanego a obowiązującymi go regulacjami prawnymi, które wprowadzając zakazy, mają na celu zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych.

Podsumowując stwierdzić należy, iż stosowanie warunków kontraktowych FIDIC w polskiej praktyce prawa zamówień publicznych, przy obecnych dość restrykcyjnych regulacjach, może pociągać za sobą brak możliwości wykorzystania wszystkich dobrodziejstw będących efektem współpracy międzynarodowej elity specjalistów. Z drugiej strony bezkrytyczne stosowanie warunków kontraktowych FIDIC z pominięciem powszechnie obowiązujących regulacji prawnych może pociągać za sobą skutki w postaci nierównego traktowania wykonawców w aspekcie dokonywania zmian w umowach w sprawie zamówień publicznych. Tym niemniej należałoby postulować wprowadzenie pewnych zmian w regulacji przepisu art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., aby zapewnić stronom możliwość elastycznego i sprawnego prowadzenia procesu budowlanego, przy założeniu pewnych obostrzeń mających na celu ochronę podstawowych zasad wynikających z ustawy p.z.p.

@RY1@i02/2015/031/i02.2015.031.211000100.802.jpg@RY2@

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny