Nowe przesłanki wykluczenia. Jak wykazać rzetelność

Nie każdy przedsiębiorca może się ubiegać o kontrakty publiczne. Do tego grona nie można zaliczyć podmiotów, które nie dają gwarancji prawidłowej i terminowej realizacji umowy dla instytucji publicznej. Gwarancji takiej nie mogą dawać ci przedsiębiorcy, którzy - przykładowo - weszli w konflikt z prawem lub nie płacą składek na ubezpieczenie społeczne swoich pracowników. Wystąpienie tego typu okoliczności nakazuje uznać, że zaistniały przesłanki wykluczenia, a w rezultacie - następuje dyskwalifikacja takiego wykonawcy z wyścigu o zamówienie publiczne.

Teraz więcej w gestii zamawiającego

Do tej pory każdy przedsiębiorca, który zamierzał się ubiegać o zamówienie publiczne, wiedział z góry, w jakim zakresie będzie podlegał badaniu co do przesłanek wykluczenia. Prawo zamówień publicznych wskazywało bowiem na konkretne przesłanki, które co do zasady znajdywały zastosowanie do każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Każdy zatem wykonawca potencjalnie zainteresowany danym kontraktem publicznym wiedział, że np. nie może zalegać z uiszczaniem podatków, a jego członkowie zarządu nie mogą być karani za określone rodzaje przestępstw. Nowelizacja prawa zamówień publicznych przyjęta przez Sejm 22 czerwca 2016 r., idąc tropem dyrektywy unijnej, zrywa z takim modelem, wprowadzając podział przesłanek wykluczenia na obligatoryjne i fakultatywne.

Obligatoryjne i fakultatywne

Powyższe oznacza w praktyce, że zamawiający prowadzący dane postępowanie:

będzie musiał zdyskwalifikować wykonawców podlegających przesłankom obligatoryjnym, ale

w przypadku przesłanek fakultatywnych będzie mógł to uczynić jedynie, jeżeli zastrzeże sobie takie uprawnienie w dokumentacji postępowania.

Zamawiający nie będzie miał oczywiście pełnej dowolności w ustaleniu przesłanek fakultatywnych. Będzie mógł korzystać jedynie z katalogu przesłanek fakultatywnych zaproponowanych mu w ustawie przez polskiego prawodawcę.

Sam pomysł podziału przesłanek wykluczenia na obligatoryjne i fakultatywne pozostaje zgodny z ideami prawodawcy unijnego, który chciał zapewnić instytucjom zamawiającym więcej swobody w doborze i kształtowaniu przesłanek wykluczenia w danym postępowaniu. W związku z powyższym samą zmianę tej koncepcji należy ocenić pozytywnie. Katalog przesłanek obligatoryjnych zawarto w art. 24 ust. 1 ustawy (więcej na ten temat w części Samorząd i Administracja).

!Dzięki procedurze sanacyjnej (ang. self-cleaning defence) wykonawca będzie mógł zapobiec wykluczeniu go z postępowania, nawet gdy zaistniały ku temu przesłanki. Musi jednak udowodnić, że podjęte środki naprawcze są wystarczające do rzetelnej realizacji zamówienia.

Nowość: procedura sanacyjna

Na plus nadchodzącej nowelizacji należy też zaliczyć wprowadzenie możliwości wykazania przez wykonawcę, że mimo formalnego podlegania jednej z przesłanek wykluczenia może on wziąć udział w postępowaniu. Będzie to możliwe, jeżeli wykaże on zastosowanie odpowiednich środków (np. technicznych, organizacyjnych) zapobiegających powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości w przyszłości. Możliwość, o której mowa, określana jest w europejskiej doktrynie prawa zamówień publicznych mianem self-cleaning. Procedurę sanacyjną reguluje art. 24 ust. 8-11 p.z.p.

@RY1@i02/2016/136/i02.2016.136.18300220c.801(c).jpg@RY2@

Rynek zamówień publicznych

Zagrożenia dla przedsiębiorców

Niestety, jeżeli chodzi już o szczegóły i końcowy efekt samej implementacji przepisów dyrektyw do polskiego prawa, to poszczególne przepisy dotyczące wykluczenia mogą budzić w wielu przypadkach pewne wątpliwości. W związku z powyższym warto o nich wspomnieć, zwłaszcza w kontekście ewentualnych zagrożeń dla przedsiębiorców zainteresowanych udziałem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Po pierwsze, dziwić może objęcie obowiązkiem wykazania niekaralności także prokurentów. Osoba taka nie wchodzi przecież w skład organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego spółki (o czym mówi wprost dyrektywa 2014/24/UE), a ma jedynie uprawnienia do reprezentowania przedsiębiorcy. Tym samym wydaje się, że prokurent, będący jedynie szczególnego rodzaju pełnomocnikiem wykonawcy, nie powinien podlegać weryfikacji w zakresie niekaralności na potrzeby udziału tego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Problem nabierze znaczenia w sytuacji, kiedy spółka reprezentowana na co dzień przez dużą liczbę prokurentów będzie musiała na potrzeby ubiegania się o zamówienia publiczne uzyskiwać dla każdego z nich zaświadczenie o niekaralności z właściwego rejestru karnego. Nie mówiąc już o wykonawcach zagranicznych, którzy w swoich rodzimych porządkach prawnych mogą korzystać z instytucji "prawie" identycznych jak prokurent, przy czym określenie "prawie" w tym przypadku (z uwagi na konieczność wykazania niekaralności takiej osoby) może robić olbrzymią różnicę.

Po drugie, warto zauważyć, że w nowych realiach prawnych nie tylko ewentualne problemy karnoprawne członków zarządu, rady nadzorczej czy prokurentów spółki (potwierdzone prawomocnym wyrokiem skazującym) będą mogły wykluczyć samą spółkę z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przyjęta przez Sejm nowelizacja wprowadza bowiem zmiany nie tylko w samej ustawie - Prawo zamówień publicznych, lecz także w wielu innych aktach prawnych. W tym zakresie wprowadza się zmiany także w procedurze karnej, mające bezpośrednie przełożenie na udział wykonawcy w zamówieniach publicznych.

Z chwilą wejścia w życie nowych przepisów sąd karny prowadzący postępowanie przeciwko osobie fizycznej (nawet nie będącej członkiem zarządu ani prokurentem, a jedynie działającej w imieniu spółki w charakterze pełnomocnika) o popełnienie określonego rodzaju przestępstw (a zatem jeszcze przed wydaniem wyroku w tej sprawie w stosunku do samego sprawcy), będzie uprawniony m.in. do zakazania reprezentowanej przez niego spółce ubiegania się o zamówienia publiczne. Wprowadzone rozwiązanie budzi wątpliwości także z tego powodu, że pomysł taki nie był przedmiotem konsultacji społecznych. W praktyce zatem wydaje się on wysoce dolegliwym i narażającym spółkę (której ewentualnie zawinienie nie zostało jeszcze nawet ustalone) na wymierne szkody finansowe.

Po trzecie, istnieje grupa przepisów odnoszących się do kwestii wykluczenia, które mogą wywoływać istotne rozbieżności interpretacyjne, a zatem i praktyczne spory związane z ich stosowaniem.

Jedna z przesłanek fakultatywnych uprawniających zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania dopuszcza np. taką możliwość w razie nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynymi dodatkowymi warunkami (ograniczeniami) dla zastosowania jej w praktyce jest wymóg, aby nienależyte wykonanie spowodowane było przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy, było ono istotne i doprowadziło do rozwiązania umowy. Biorąc pod uwagę realia rynkowe, nietrudno wyobrazić sobie, że opisana powyżej przesłanka będzie mogła być nadużywana, ze szkodą dla rzetelnego wykonawcy, nie mówiąc już o trudnościach związanych w określonych przypadkach z udowodnieniem zaistnienia przesłanek (lub ich braku) w niej opisanych.

!Wzrośnie odpowiedzialność spółki za pełnomocników. W przypadku gdy wobec takiej osoby toczyć będzie się postępowanie za popełnienie określonego rodzaju przestępstwa - sąd karny będzie uprawniony do zakazania spółce ubiegania się o zamówienia publiczne.

Na co uważać

Nadchodzące zmiany dla przedsiębiorców będą się wiązały przede wszystkim z koniecznością każdorazowego ustalenia, jakie fakultatywne przesłanki wykluczenia znajdą zastosowanie do interesującego ich przetargu.

Dodatkowo konieczna będzie skrupulatna analiza przesłanek zastosowanych w danym postępowaniu w kontekście okoliczności faktycznych związanych z wykonawcą ubiegającym się o zamówienie publiczne.

Wobec zasygnalizowanych wątpliwości pozostaje jedynie wyrazić nadzieję, że podmioty stosujące znowelizowane prawo zamówień publicznych (zamawiający, KIO, sądy) w podejmowanych decyzjach będą kierowały się zasadą proporcjonalności (która przy okazji nowelizacji została wprowadzona do ustawy), a podejmowane przez nich decyzje nie będą skutkowały wykluczeniem z postępowań rzetelnych wykonawców.

Podmioty trzecie: udział konieczny

Oprócz aktorów pierwszoplanowych realizujących zamówienie publiczne (zwanych w ustawie wykonawcami) występuje jeszcze długi łańcuch innych podmiotów zaangażowanych czy to w proces samego ubiegania się o kontrakt publiczny, czy późniejszą jego realizację. Są nimi przede wszystkim podwykonawcy, którzy wykonują część umowy głównej. W grupie podmiotów wspierających wykonawcę występują jednak też podmioty trzecie (niekoniecznie będące podwykonawcami), które dają wsparcie wykonawcy, przynajmniej na etapie samego postępowania prowadzącego do zawarcia umowy.

Dzięki podmiotom trzecim wykonawca może się uwiarygodnić w oczach zamawiającego - poprzez uwzględnienie ich potencjału (np. doświadczenia, potencjału technicznego, zasobów finansowych) na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Już do tej pory zarówno podwykonawstwo, jak i możliwość skorzystania z podmiotów trzecich na etapie procedury stanowiły istotne czynniki dla przedsiębiorców zainteresowanych kontraktem publicznym. Po wejściu w życie ustawy nowelizującej prawo zamówień publicznych zapewne się to nie zmieni, jednakże przedsiębiorcy zmuszeni będą uwzględnić wiele dodatkowych okoliczności. Przyjęta nowelizacja prawa zamówień publicznych wprowadza bowiem liczne nowe rozwiązania prawne, które mogą zasadniczo wpłynąć na strategię przedsiębiorców ubiegających się o zamówienia publiczne.

Udostępni tylko podwykonawca

Po pierwsze, nowelizacja ostatecznie przesądza kwestię sposobu udostępnienia doświadczenia (ale też wykształcenia i kwalifikacji zawodowych) przez podmioty trzecie. Do tej pory często pojawiały się w tym zakresie rozbieżne interpretacje. Spór dotyczył tego, czy podmiot trzeci (faktycznie niebędący wykonawcą zamówienia) udostępniający wykonawcy swoje doświadczenie (które ten potrzebował w związku z koniecznością spełnienia warunków udziału w procedurze) musiał wziąć udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Nowelizacja przecina wszelkie wątpliwości, jednoznacznie wymagając od takiego podmiotu trzeciego bezpośredniego udziału w realizacji tych robót i usług, dla których wykazał się doświadczeniem.

@RY1@i02/2016/136/i02.2016.136.18300220c.101.gif@RY2@

Zamawiający zbada

Po drugie, przedsiębiorcy powinni pamiętać, że po wejściu w życie nowych przepisów ich kontrahenci pozostający podmiotami trzecimi udostępniającymi jakikolwiek potencjał (czy to doświadczenie, czy osoby, czy tylko np. środki finansowe) będą badani nie tylko w zakresie udostępnianego potencjału, lecz także w zakresie przesłanek wykluczenia. W praktyce oznacza to, że podmiot udostępniający potencjał będzie w tym zakresie podlegał takiemu samemu badaniu, jak wykonawca składający ofertę.

Do tej pory taka kontrola była możliwa jedynie w przypadku wyraźnego zapisu w SIWZ, a na dodatek mogła objąć jedynie te podmioty trzecie, które miały brać udział w realizacji zamówienia.

W praktyce zatem po zmianach podmiot trzeci udostępniający wykonawcy zaledwie jeden pojazd mechaniczny zobligowany będzie wypełnić jednolity europejski dokument zamówienia, a także (w razie potrzeby) przedłożyć komplet dokumentów potwierdzających, że nie będzie podlegał wykluczeniu.

WAŻNE

Jeżeli podmiot trzeci udostępni swoje doświadczenie na potrzeby przetargu, to konieczny będzie jego bezpośredni udział w realizacji tych robót i usług.

Nie można zatem wykluczyć, że obciążenie podmiotów trzecich takimi dodatkowymi obowiązkami formalnymi może stanowić czynnik zniechęcający ich do angażowania się w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z innej zaś strony przedsiębiorca korzystający z takiego podmiotu trzeciego będzie musiał każdorazowo uzyskać pewność, że jego ewentualny kontrahent nie będzie podlegał wykluczeniu, bo w przeciwnym razie może to nawet skutkować utratą możliwości ubiegania się o zamówienie.

!Odpowiedzialność solidarną z wykonawcą wobec zamawiającego będą ponosiły jedynie podmioty trzecie udostępniające swój potencjał finansowy (np. zdolność kredytową) lub ekonomiczny (np. roczny obrót wykonawcy).

Zmiany zasad solidarnej odpowiedzialności

Nowelizacja zrywa w dużym zakresie z innym mogącym potencjalnie zniechęcać podmioty trzecie elementem, tj. z zasadą odpowiedzialności solidarnej tych podmiotów wraz z wykonawcą.

Po wejściu w życie nowych przepisów wyłącznie podmioty trzecie udostępniające swój potencjał finansowy (np. zdolność kredytową) lub ekonomiczny (np. roczny obrót wykonawcy) będą ponosiły tę odpowiedzialność wobec zamawiającego solidarnie razem z wykonawcą. Zmianę tę należy ocenić pozytywnie z uwagi na specyficzny charakter tych zasobów i sposób ich udostępnienia.

Podwykonawcy teraz bardziej przejrzyści

Z tematem podmiotów trzecich wiąże się też nieodzownie zagadnienie podwykonawstwa. W tym zakresie także przewidziano duże zmiany.

Wykonawca zawsze określi, co powierzy podwykonawcom

Tak jak do tej pory, wskazanie części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, było jedną z opcji (w zależności od woli zamawiającego albo uwzględnianą w specyfikacjach albo nie), tak teraz podanie takiej informacji będzie obligatoryjne w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Obowiązek przedstawiania podwykonawców

Obligatoryjne także stanie się podanie zamawiającemu firm podwykonawców, którzy będą realizować wskazaną do podwykonawstwa część zamówienia.

Co ciekawe, w odpowiednim miejscu formularza JEDZ prawodawca europejski wyraźnie wskazuje, że podanie tych firm jest zasadne, o ile jest to już wiadome (w domyśle: na dzień złożenia JEDZ). Jednak nowa ustawa juz takiego racjonalnego sformułowania nie zawiera. W konsekwencji każdy wykonawca będzie potencjalnie zobligowany do podania firm swoich podwykonawców w momencie, kiedy jeszcze nawet nie będzie pewien, czy w ogóle złoży ofertę w danym postępowaniu (np. w przypadku postępowań wieloetapowych). Przy braku odpowiedniej dozy racjonalności ze strony zamawiających wywiązanie się z tego obowiązku może powodować oczywiste problemy.

Prawo zamawiającego do weryfikacji

Ponadto zamawiający będzie mógł w postępowaniach dotyczących zamówień o wartości powyżej progów unijnych objąć weryfikacją w zakresie ewentualnych podstaw do wykluczenia także tych podwykonawców, którzy nie będą stanowili jednocześnie podmiotów trzecich.

Można zatem sobie łatwo wyobrazić sytuację, w której wykonawca wskazuje do wycinkowej części zamówienia swojego podwykonawcę, a następnie zmuszony jest przedłożyć dla niego wypełniony JEDZ. Tutaj jednak sytuacja jest o tyle inna, że taki wymóg znajdzie zastosowanie jedynie z wyraźnej woli zamawiającego. Mówiąc inaczej jeżeli rozsądny zamawiający nie będzie zainteresowany weryfikowaniem, jeszcze na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, każdego, nawet najmniejszego podwykonawcy - to po prostu nie wprowadzi stosownego mechanizmu do dokumentacji postępowania. Wszystko zatem w rękach zamawiających!

Wykonawca poinformuje o zmianach

Na etapie późniejszym (już po zakończeniu postępowania, wyborze oferty i rozpoczęciu prac) wykonawca także będzie objęty dodatkowymi obowiązkami o charakterze informacyjnym. Będzie musiał np. zawiadamiać zamawiającego o wszelkich zmianach danych swoich podwykonawców (np. danych kontaktowych, danych ich przedstawicieli).

Wpływ zamawiającego na obsadę podwykonawców

W przypadku natomiast powierzenia prac podwykonawcom już na etapie realizacji zamówienia - wykonawca (po raz kolejny) zmuszony będzie na żądanie zamawiającego wylegitymować się odpowiednimi dokumentami, które potwierdzą brak przesłanek do wykluczenia nowozatrudnionego podwykonawcy.

Jeżeli brak takich przesłanek nie zostanie wykazany i zamawiający stwierdzi, że wobec takiego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, to wykonawca może być nawet zmuszony do rezygnacji z tego podwykonawcy. To nie koniec. Omawiane zasady powierzania prac podwykonawcom na etapie realizacji zamówienia mogą też (w przypadku jeżeli będzie tego żądał w dokumentacji postępowania zamawiający) znaleźć zastosowanie do dalszych podwykonawców.

Obawy i nadzieje

Praktyka pokaże, czy wprowadzone zmiany - pomimo oczywistego zwiększenia obowiązków formalnych dla podwykonawców i podmiotów trzecich - okażą się dla uczestników rynku zamówień korzystne. Nie można bowiem wykluczyć, że dzięki nim w końcu wyeliminowane zostaną występujące do tej pory negatywne zjawiska w zamówieniach publicznych, takie jak nierealne udostępnianie potencjału przez podmioty trzecie czy występujące powszechnie problemy z podwykonawcami dużych inwestycji budowlanych.

!Wykonawca będzie musiał wskazać zamawiającemu, jakie części zamówienia powierzy podwykonawcom.