Warunki postępowania o udzielenie zamówienia muszą być proporcjonalne

Zgodnie z treścią przepisu art. 22 ust. 1a ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Natomiast zgodnie z ust. 1b wspomnianego przepisu warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:

1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,

2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej,

3) zdolności technicznej lub zawodowej.

Lektura powyższych zapisów nasuwa od razu pytanie: jak należy rozumieć proporcjonalność?

Między rękojmią a konkurencją

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż przy wprowadzaniu powyższych przepisów do ustawy p.z.p. przyjęto założenie, iż celem stawiania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego jest umożliwienie temu ostatniemu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Oznacza to, że zamawiający stawia szczegółowy warunek po to, by mieć pewność, iż wykonawca ma doświadczenie oraz potencjał gwarantujące rękojmię należytego wykonania zamówienia. Od razu widać pewną kolizję pomiędzy zasadą uczciwej konkurencji oraz zasadą równego traktowania wykonawców a zapewnieniem należytego świadczenia usług przez doświadczonego wykonawcę dysponującego odpowiednim dla danego zamówienia publicznego potencjałem.

Obiektywna ocena

Powyższa zasada proporcjonalności w ocenie doktryny prawniczej oznacza analizę obejmującą m.in. to, czy dany środek (w tym przypadku oświadczenie ogólne lub dokumenty potwierdzające) jest właściwy i nadaje się do realizacji zakładanego celu, czy nie wykracza poza to, co jest niezbędne, czy nie jest nadmierny (por. G. Mazurek, "Weryfikacja wykonawców", Monitor Zamówień Publicznych, 016/9/18-19). Jednakże nie można tracić z pola widzenia nakazu takiego postępowania przez zamawiającego przy określaniu warunków udziału w postępowaniu, które przede wszystkim mają zapewnić możliwość dokonania obiektywnej oceny zdolności wykonawcy do należytej realizacji danego zamówienia publicznego przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania i zasady proporcjonalności. Wskazać bowiem należy, iż określenie warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Wydaje się więc, iż ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinno być adekwatne do osiągnięcia zamierzonego efektu, a więc wyboru wykonawcy dającego możliwość należytego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Należy więc poszukiwać złotego środka.

Z orzecznictwa

Zagadnienie to (niedookreślenie pojęcia proporcjonalności) zostało zauważone w orzecznictwie. Na bieżąco dokonywana jest jego wykładnia zarówno na potrzeby konkretnych przypadków, jak i w sensie ogólnym. Zgodnie z tymi poglądami judykatury w znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to, w uproszczeniu, założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia poprzez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia), środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, za pomocą których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 grudnia 2016 roku, sygn. akt: KIO 2285/16).

Zamówienia specjalistyczne

Należy jednak pamiętać, iż obrona nieraz wyśrubowanych warunków spoczywa na zamawiającym. Szybko zauważyli to wykonawcy biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia o charakterze specjalistycznym. Efektem tego jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym stwierdzenie naruszenia przepisu art. 22 ust. 1a ustawy p.z.p. w związku z przepisem art. 22d ust. 1 ustawy p.z.p. może mieć wpływ na wynik postępowania, poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2193/16). Jest to logiczna konsekwencja zapisów ustawy p.z.p., które dają dość szerokie możliwości zaskarżania czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Interes prawny w zmianie takiego niekorzystnego zapisu ma bowiem każdy z wykonawców, który poprzez ten warunek zostałby wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający nie pozostali jednak bezbronni. W judykaturze można znaleźć poglądy, iż specjalistyczny charakter zamówienia wymusza konieczność określenia wymagań odnośnie wiedzy i doświadczenia w danym przedmiocie na wysokim poziomie, który to poziom gwarantuje, że zamówienie zostanie wykonane należycie. Zaś działanie zamawiającego w tym zakresie nie jest wyrazem dążenia do ograniczenia konkurencji, ale dbałości o interes własny i publiczny (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2016 roku, sygn. akt KIO 902/16). Powyższe wydaje się logiczne, problem jednak pojawia się w sytuacji, kiedy niezbędnym doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego legitymuje się jeden lub dwóch wykonawców na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Oczywiście zamawiający może wskazywać na specjalistyczny charakter zamówienia, jednakże biorąc pod uwagę obecny rynek zamówień publicznych, taki argument jest dość trudny do obrony, o czym poniżej.

Przedtem wskazać jednak należy, iż trudnym zagadnieniem nie są wyśrubowane warunki polegające na przykład na zrealizowaniu robót budowlanych o wartości ponad opisany przedmiot zamówienia publicznego. Bardziej problematyczne mogą być warunki dotyczące doświadczenia wymagane od wykonawcy, które w przypadku możliwości posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich mogą nie mieć aż tak szczególnego znaczenia w praktyce dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego.

W jednym z postępowań zamawiający postawił dość wysokie warunki spełniania udziału w postępowaniu (branża specjalistyczna). W praktyce okazało się, że niezbędne uprawnienia mają trzy osoby na terenie kraju, z których dwie zostały zatrudnione przez jednego wykonawcę. Warunki zostały postawione w taki sposób, iż gdyby nieznacznie obniżyć wymagane doświadczenie tych osób (o 15-20 proc.), to warunki udziału w postępowaniu spełniałoby już kilkanaście osób na terenie Polski. Specjaliści z branży zgodnie twierdzą, iż nie stanowiłoby to zagrożenia dla należytego wykonania zamówienia, bowiem chodzi o nieznaczną różnicę w wysłudze lat przy realizacji określonych zadań. Wydaje się, że w takim przypadku specjalistyczny charakter zamówienia publicznego nie może stanowić uzasadnienia dla ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Warto zwrócić uwagę, iż kwestia proporcjonalności pojawia się również w innym przepisie ustawy p.z.p., a mianowicie w jej przepisie art. 7 ust. 1 - gdzie została wprowadzona jako zasada, jednakże nie została ona szczegółowo wyjaśniona. W tym kontekście nie tylko można odnaleźć stanowiska organów krajowych - na wymóg przestrzegania zasady proporcjonalności kładł nacisk Europejski Trybunał Sprawiedliwości, który wskazał, iż przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów [por. w wyrok z dnia 23 grudnia 2009 roku w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08)]. Natomiast w wyroku z 27 października 2005 roku [w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03)] ten sam trybunał stanął na stanowisku, iż naruszeniem traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia (a więc poruszył kwestię, o której mowa powyżej).

Powyższe orzeczenia, zarówno organów polskich, jak i europejskich, nie wskazują wprost rozwiązania zaistniałego zagadnienia, jednakże wykonawcy znający dobrze swoją branżę są w stanie z dużym przybliżeniem ocenić, czy dane warunki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają charakter proporcjonalny.

Niestety, aby wyeliminować praktykę stawiania wygórowanych wymogów, konieczne jest składanie odwołań wobec czynności zamawiającego polegającej na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu, co przy małej skali określonego rodzaju zamówień wymaga pewnego zastanowienia i oceny ze strony wykonawcy. Z pewnością długotrwałe stosowanie tych przepisów doprowadzi do ustalenia przybliżonej granicy (zarówno dolnej, jak i górnej) w odniesieniu do ustalania warunków udziału w postępowaniu przez zamawiających.

Znający dobrze swoją branżę wykonawcy są w stanie z dużym przybliżeniem ocenić, czy dane warunki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mają charakter proporcjonalny

@RY1@i02/2017/079/i02.2017.079.21100060b.802.jpg@RY2@

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny