Do wyjaśnienia treści oferty można wezwać, ale nie wymagać

Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa p.z.p.) w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Brzmienie tego przepisu zdaje się jednoznacznie wskazywać, iż uprawnienie zamawiającego ma charakter fakultatywny. W konsekwencji wykonawca nie może skutecznie domagać się od zamawiającego, aby ten zażądał od niego stosownych wyjaśnień. Judykatura poszła nawet o krok dalej, wskazując, iż nie można postawić skutecznego zarzutu w formie odwołania na samo nieskorzystanie przez zamawiającego z przysługującego mu prawa do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy (por. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku, XII Wydziału Gospodarczego, z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08).

Należy jednakże zwrócić uwagę, iż powyższy pogląd nie ma charakteru jednolitego, bowiem część składów orzekających w sprawach zamówień publicznych stoi na stanowisku, iż pomimo dyspozycyjnego charakteru normy wynikającej z przepisu art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający jest zobligowany do żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, jeżeli zaistnieją ku temu określone przesłanki.

U podstaw takiego stanowiska leży założenie, iż istotą całego prawa zamówień publicznych jest zapewnienie uczciwej konkurencji, jasnych i przejrzystych reguł udzielania tychże zamówień oraz - przede wszystkim - troski o racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi, nie zaś skrajne formalizowanie trybu udzielania zamówień publicznych i eliminowania oferentów z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego z powodu uchybień w ofertach (niewpływających na ich istotę), jak też na zakres przyszłych, ewentualnych wzajemnych zobowiązań stron (por. wyrok zespołu arbitrów z 22 czerwca 2004 r., sygn. akt UZP/ZO/0-904/04).

Niezależnie od wątpliwości na tle charakteru uprawnienia zamawiającego do żądania wyjaśnień, istotne z punktu widzenia wykonawców są ewentualne konsekwencje związane z udzieleniem niewystarczających lub też z brakiem udzielenia wyjaśnień treści oferty w trybie przepisu art. 87 ustawy p.z.p. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż w powszechnym odczuciu skutkiem takich uchybień są konsekwencje finansowe w postaci zatrzymania wadium złożonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Tymczasem zgodnie z treścią art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy p.z.p., z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 tej ustawy, lub pełnomocnictw albo nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Z powyższego jednoznacznie wynika, iż bierność wykonawcy w postaci braku reakcji na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. bądź też niewystarczające wyjaśnienie treści oferty co do zasady nie jest objęte dyspozycją przepisu dotyczącego zatrzymania wadium. Jedynym wyjątkiem od powyżej reguły jest brak zgody wykonawcy na poprawienie przez zamawiającego omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W pozostałych przypadkach zamawiający jest natomiast zobowiązany do zwrotu wadium na rzecz wykonawcy.

Nie może natomiast ulegać wątpliwości, iż to w interesie wykonawcy jest udzielenie wyczerpujących i rzeczowych wyjaśnień treści oferty na rzecz zamawiającego, bowiem od chwili skierowania takiego żądania to odpowiedź warunkuje branie pod uwagę złożonej przez wykonawcę oferty przy ocenie. Bierność wykonawcy może zostać potraktowana przez zamawiającego jako potwierdzenie niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (a nie zachodzi przesłanka z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.), co skutkować będzie jej odrzuceniem przez zamawiającego.

Podsumowując, należy pamiętać, iż bierność wykonawcy w przypadku zastosowania procedury wyjaśniania treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. nie uprawnia co do zasady zamawiającego do zatrzymania wniesionego przez wykonawcę wadium, bowiem sytuacja taka nie została objęta hipotezą przepisu art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. (z jednym wspomnianym powyżej wyjątkiem). Może natomiast tworzyć dla niego sytuację niekorzystną w kontekście skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.

@RY1@i02/2017/020/i02.2017.020.21100010a.801.jpg@RY2@

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny