Zły numer Dziennika Ustaw może dyskwalifikować z przetargu

Ubezpieczyciele i banki wystawiające gwarancje wadialne czasem zamiast wskazywać konkretne przesłanki wypłaty pieniędzy, wolą odwołać się wprost do przepisu ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). Czasem doprecyzowują jej sam tytuł numerem Dziennika Ustaw. To jak najbardziej dopuszczalna praktyka. Jeśli jednak odwołują się do tekstu jednolitego ustawy, to muszą zadbać o to, by był on aktualny na dzień składania ofert. W przeciwnym razie – jak pokazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej – muszą liczyć się z tym, że taka gwarancja nie zostanie uwzględniona. A ponieważ nie można jej uzupełnić, to oferta zostanie odrzucona.

Do takiej sytuacji doszło w jednym z przetargów na wdrożenie systemu informatycznego. Bank w swej gwarancji wskazał jako podstawy do wypłaty wadium przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy p.z.p. Jednocześnie wskazał adres publikatora tekstu jednolitego: Dziennik Ustaw z 2013 r. poz. 907, dodając dopisek „z późniejszymi zmianami”. Problem w tym, że przepis dotyczący wadium uległ zmianie. Stary, wśród przesłanek do zatrzymania wadium, nie wymieniał niezłożenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zmiana pojawiła się w jednej z kolejnych nowelizacji. Nowym tekstem jednolitym, aktualnym zresztą dopiero po następnych zmianach, był tekst opublikowany w Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.

Zamawiający uznał, że nie może uwzględnić gwarancji, bo wskazano w niej przepis z tekstu jednolitego, który nie uwzględnia wszystkich obowiązujących przesłanek zatrzymania wadium. Spór trafił do Krajowej Izby Odwoławczej, a ta przyznała rację organizatorowi przetargu (sygn. akt KIO 653/17). Odwołała się do rozporządzenia w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (t.j. Dz.U. 2016 r. poz. 283 ze zm.). Zgodnie z jego par. 90 zmienia się zawsze pierwotny tekst ustawy, a jeżeli wprowadzono do niego zmiany – tekst zmieniony. Jeżeli zaś ogłoszono tekst jednolity ustawy, zmienia się ten tekst, a w przypadku gdy wprowadzono zmiany do tekstu jednolitego – zmieniony tekst jednolity. Oznacza to tyle, że dopisek „z późniejszymi zmianami” nie aktualizował już starego tekstu jednolitego, w sytuacji gdy został opublikowany nowy. Kolejne nowelizacje zmieniały już bowiem tylko ten nowy tekst jednolity ustawy. Koniec końców oznaczało to, że w gwarancji odniesiono się do nieaktualnego brzmienia przepisów.

Podobna sytuacja miała miejsce w niedawno rozpoznawanej sprawie przed KIO. Tutaj jednak ostatecznie zaważyło to, że chociaż w gwarancji przywołano nieaktualny Dziennik Ustaw z tekstem jednolitym (tym samym co we wcześniejszej sprawie), to jednocześnie wskazano przesłanki wypłaty wadium. Chodziło o gwarancję wystawioną przez bank z zagranicy. W tłumaczeniu jej treści wskazano wszystkie wymagane przepisami przesłanki wypłaty pieniędzy, natomiast w pierwotnym, anglojęzycznym dokumencie nie ma mowy o wypłacie zobowiązania w sytuacji, gdy wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki.

Skład orzekający nie miał wątpliwości, że oryginalny dokument powinien wskazywać wszystkie przewidziane prawem przesłanki. I nie ma tu znaczenia, że przetarg był prowadzony w języku polskim – to oryginalna gwarancja stanowiłaby podstawę do wypłaty wadium. KIO nakazała wykluczenie firmy, która złożyła tłumaczenie nieodpowiadające oryginałowi, uznając, że w ten sposób wprowadziła ona w błąd zamawiającego. „W niniejszej sprawie adres publikacyjny ma jedynie znaczenie drugorzędne, jednakże – wobec braku ujęcia rzeczonej przesłanki w treści gwarancji – wskazuje na nieuwzględnienie, przy formułowaniu zapisów gwarancji wadialnej, nowelizacji wprowadzającej tę przesłankę do art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p.” – zaznaczono w uzasadnieniu tego wyroku (sygn. akt KIO 1332/18). ©℗