Umowa kupna-sprzedaży zamiast pożyczki, czyli kolejny pomysł na obejście art. 243

W kolejnej perspektywie na lata 2013-2020 samorządy mają możliwość uzyskania środków na dofinansowanie projektów unijnych. Muszą jednak poradzić sobie z dwoma problemami stanowiącymi poważne ograniczenie przy pozyskiwaniu pieniędzy z UE - trudnościami, a czasami zupełnym brakiem możliwości zgromadzenia wkładu własnego oraz obowiązkiem spełnienia relacji zadłużenia określonej w przepisach obowiązujących od 2014 r. To ogranicza zaciąganie nowych zobowiązań tworzących dług publiczny, głównie kredytów, pożyczek i środków pochodzących z emisji papierów wartościowych.

Dzisiaj piszemy o finansowaniu kapitałowym, które funkcjonuje już od kilku lat i jest coraz szerzej stosowane. Praktycznie obejmuje dwie opcje:

- sprzedaż części akcji lub udziałów w spółce komunalnej, a następnie ich odkup przez JST,

- sfinansowanie i objęcie przez podmiot trzeci nowych akcji lub udziałów w spółce komunalnej z gwarantowanym odkupem ich przez JST.

Niewygodne pożyczki

Zaciągnięcie nowego kredytu lub pożyczki oraz emisja obligacji komunalnych służy pozyskaniu środków na realizację inwestycji. Są to klasyczne źródła finansowania, ale mało wygodne dla JST w obecnym stanie prawnym, gdyż ich kwota zalicza się do długu publicznego, a spłata w myśl art. 243 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wraz z odsetkami i dyskontem od papierów wartościowych wliczana jest do planowanego wskaźnika spłaty zadłużenia liczonego według wzoru zamieszczonego w ustawie. To dla spełnienia wymogu określonego wzorem sięga się po różne sposoby restrukturyzacji zadłużenia w celu ustalenia nowych warunków jego spłaty. Jednym ze sposobów jest zmiana umów kredytowych w trybie art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oraz konsolidacja długu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych. Podejmowane są również próby subrogacji na podstawie art. 518 k.c., co podobnie jak konsolidacja budzi poważne wątpliwości i jest kwestionowane przez niektóre organy nadzoru.

Co nie obciąży wskaźnika

W tej sytuacji samorządy dążą do pozyskania środków nieobciążających wskaźnika z art. 243 u.f.p., a takie rozwiązania proponują instytucje finansowe działające na terenie kraju. Do oferowanych przez te podmioty sposobów finansowania inwestycji zalicza się mechanizmy polegające na częściowej sprzedaży posiadanych lub zwiększonych akcji lub udziałów w spółkach komunalnych z jednoczesnym gwarantowanym w obydwu przypadkach ich odkupem przez JST. Atrakcyjność takich rozwiązań dla samorządów ma polegać głównie na pozyskaniu środków z ominięciem wskaźnika z art. 243 ustawy o finansach publicznych. Wobec tego powstaje pytanie, czy proponowane rozwiązania są zgodne z obowiązującym prawem.

Częściowa sprzedaż akcji

W przypadku rozwiązania pierwszego mamy do czynienia z częściową sprzedażą posiadanych akcji lub udziałów. Jest to zgodne z obowiązującymi przepisami - pod warunkiem zachowania zasad ich zbywania ustalonych przez organ stanowiący. Środki pochodzące ze sprzedaży stanowią dochody danej JST i mogą być przeznaczone na finansowanie realizowanych przez nią inwestycji. Ten model zakłada obowiązkowy odkup sprzedanych akcji lub udziałów, gdyż instytucja finansowa nie jest zainteresowana ich posiadaniem w dłuższej perspektywie czasowej w celu uzyskania korzyści z tego tytułu.

Rozwiązanie to przypomina sprzedaż majątku przez JST na podstawie ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 782 ze zm.). Z tytułu sprzedaży majątku JST uzyskuje dochody, ale ma możliwość dalszego korzystania z majątku w formie leasingu zwrotnego - operacyjnego lub finansowego. Podobnie wygląda sprawa sprzedaży zwrotnej. W jednym i drugim przypadku, tj. leasingu i sprzedaży zwrotnej, wpływy ze sprzedaży majątku zgodnie z art. 235 ust. 3 pkt 2 ustawy o finansach publicznych zaliczają się do dochodów majątkowych i zwiększają dopuszczalny wskaźnik spłaty zadłużenia liczony według formuły określonej w art. 243 tej ustawy. Trzeba jednak pamiętać, że przy każdej formie leasingu opłaty za korzystanie z przedmiotu sprzedaży, a przy sprzedaży zwrotnej czynsz dzierżawny, zaliczają się do wydatków bieżących i pomniejszają nadwyżkę operacyjną. Przez to zaniżają dopuszczalny wskaźnik spłaty zadłużenia. Ponadto umowa leasingu finansowego jest zaliczana do tytułów dłużnych tworzących dług publiczny, co oznacza podwójny wpływ na relację z art. 243 ustawy, tak samo jak w przypadku kredytu, pożyczki czy emisji papierów wartościowych.

Przy odkupie sprzedanych wcześniej akcji lub udziałów wydatki mają charakter majątkowy i nie wpływają na wysokość nadwyżki operacyjnej, a tym samym wskaźnik spłaty zadłużenia. To zasadnicza różnica pomiędzy finasowaniem inwestycji ze środków pochodzących ze sprzedaży nieruchomości w porównaniu ze sprzedażą praw majątkowych z tytułu akcji lub udziałów.

Zwiększanie udziałów

Rozwiązanie następne o charakterze kapitałowym polega najczęściej na zwiększeniu tylko udziałów w spółce komunalnej ze środków pochodzących od podmiotu trzeciego, którym jest instytucja finansowa oferująca tego rodzaju usługi finansowe z jednoczesnym ich odkupem przez JST.

Z uzyskanych środków od podmiotu trzeciego JST jako właściciel spółki dokonuje zwiększenia jej kapitału zakładowego drogą zwiększenia udziałów. Środki te stanowią wsparcie dla spółki i przeznaczone są na finansowanie inwestycji, która na podstawie umowy powierzenia przekazana została do realizacji przez własną spółkę JST. Doświadczenia praktyczne wskazują, że tworzenie własnych spółek i powierzanie im realizacji zadań w oparciu o art. 2 i art. 3 ust. 1 ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236 ze zm.) budzi w niektórych przypadkach wątpliwości, ale ten temat wymaga odrębnego omówienia.

Cechą charakterystyczną analizowanego modelu jest to, że instytucja finansowa przekazuje środki do spółki dopiero po zarejestrowaniu zwiększonych udziałów na własnym rachunku. Oznacza to, że finansuje ona zwiększone udziały, które od razu stają się jej własnością. Umowa zawarta w sprawie finansowania inwestycji, czyli całej operacji finansowej, zawiera klauzulę bezwzględnego odkupu zwiększonych udziałów przez JST. W umowie sprzedaży wycenia się udziały z uwzględnieniem stosownego oprocentowania, a ich wykup przez JST następuje do czasu pełnego zaspokojenia wierzyciela czyli instytucji finansowej.

Wydatki związane z odkupieniem udziałów kwalifikowane są do wydatków majątkowych, w związku z czym nie wpływają negatywnie na dopuszczalny wskaźnik spłaty zadłużenia. Jednocześnie wykup udziałów nie jest liczony do długu publicznego danej JST, gdyż umowa kupna-sprzedaży nie jest umową nienazwaną. W związku z tym nie kwalifikuje się do tytułów dłużnych, o których mowa w rozporządzeniu ministra finansów z 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz.U. z 2011 r. nr 298, poz. 1767).

Są wątpliwości

Przedstawione powyżej założenia sposobu finansowania inwestycji budzą poważne wątpliwości, gdyż pomijają wiele rozwiązań systemowych regulujących zagadnienie zaciągania zobowiązań przez JST.

Podstawową sprawą jest to, że środki przekazane przez instytucję finansową na sfinansowanie zwiększonych udziałów w spółce komunalnej, a docelowo finansowanie inwestycji stanowią dla JST pożyczkę, która zgodnie z przytoczonym wyżej rozporządzeniem winna być zaliczona do długu publicznego, a jej spłata do planowanego wskaźnika spłaty zadłużenia według art. 243 ustawy. Ta zasadnicza kwestia jest zupełnie pominięta w rozwiązaniu, a zwiększone udziały w spółce sfinansowane ze środków pochodzących z pożyczki zamiast do JST trafiają bezpośrednio na konto instytucji finansowej. W związku z tym należy zauważyć, że to nie spółka komunalna, ale JST jako jej właściciel zaciąga w instytucji finansowej pożyczkę na wsparcie finansowe w postaci zwiększenia udziałów z przeznaczeniem na finansowanie powierzonej inwestycji. W umowie generalnej w sprawie finansowania inwestycji przy udziale instytucji finansowej to JST jest stroną, a nie spółka istniejąca lub tworzona dla tych potrzeb.

Skoro mamy więc do czynienia z zaciągnięciem pożyczki, to pominięta została cała procedura, która obejmuje:

● postanowienie organu stanowiącego o zaciągnięciu pożyczki w trybie art. 18 ust. 2 pkt 9c ustawy o samorządzie gminnym lub upoważnienie zarządu na podstawie art. 212 ust. 2 pkt 1 ustawy o finansach publicznych,

● określenie w uchwale budżetowej limitu z tytułu zaciąganej pożyczki zgodnie z art. 212 ust. 1 pkt 6 ustawy o finansach publicznych,

● zmianę budżetu ujmującą zmianę wydatków z tytułu zwiększenia udziałów w spółce ze wskazaniem przedmiotowej pożyczki jako źródła sfinansowania deficytu, co jest wymagane zgodnie z art. 212 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych,

● wybór pożyczkodawcy przy zastosowaniu ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164., dalej p.z.p.), jeśli koszty obsługi pożyczki przekroczą równowartość 30 000 euro, co wynika z art. 3 ust. 1 pkt 1 tej ustawy,

● uzyskanie przez zarząd opinii o możliwości spłaty pożyczki zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, która wydawana jest na podstawie art. 13 pkt 1 ustawy z 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz.U. z 2012 r. poz. 113 ze zm.).

Analiza sposobu finansowania inwestycji przy udziale instytucji finansowej wskazuje, że pożyczka przeznaczona na zwiększone udziały w spółce, a tym samym finansowanie inwestycji w sposób bezzasadny, zamieniona zostaje na udziały przejęte przez instytucję finansową, do wykupu których zobowiązana jest JST. Można stwierdzić, że operacja zamiany długu finansowego w postaci pożyczki na zobowiązania o charakterze majątkowym służy ominięciu przepisów dotyczących liczenia długu publicznego i obowiązujących wymogów w zakresie spełniania relacji z art. 243 ustawy o finansach publicznych.

Zainteresowanie samorządów takim rozwiązaniem wynika zapewne z tego, że proponowany model finansowania inwestycji w założeniach nie wiąże się z obciążeniem wskaźnika spłaty zadłużenia według formuły określonej w art. 243 u.f.p.

Umowa kupna-sprzedaży

Integralną częścią całego mechanizmu jest umowa kupna-sprzedaży zwiększonych udziałów, która kończy operację. Należy tu wyraźnie podkreślić, że w wyniku postanowień umowy JST nie zaciąga zobowiązania stanowiącego dług publiczny, gdyż następuje to w momencie zaciągnięcia pożyczki na podwyższenie kapitału zakładowego spółki. Nie znajduje więc uzasadnienia spłata pożyczki poprzez odkup zwiększonych udziałów w spółce przejętych przez instytucję finansową.

Podsumowując można stwierdzić, że zasadniczą sprawą w całym mechanizmie jest pominięcie faktu zaciągnięcia pożyczki przez JST oraz nieuzasadniona żadnymi względami zamiana tejże pożyczki na udziały w spółce, które JST jest zobowiązana odkupić od instytucji finansowej na warunkach określonych w wymienionej wyżej umowie kupna-sprzedaży.

Operacja zamiany długu finansowego w postaci pożyczki na zobowiązania o charakterze majątkowym służy ominięciu przepisów dotyczących liczenia długu publicznego i spełniania relacji z art. 243 ustawy o finansach publicznych.

Co mówią przepisy

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej u.f.p.) środkami publicznymi są przychody budżetu państwa i budżetów jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych pochodzące m.in.:

● ze sprzedaży papierów wartościowych,

● z prywatyzacji majątku Skarbu Państwa oraz jednostek samorządu terytorialnego,

● z otrzymanych pożyczek i kredytów.

Przepisy regulujące pozyskanie środków ze wskazanych źródeł wynikają z ustaw samorządowych i u.f.p.

Z kolei według art. 18 ust. 2 pkt 9 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) do wyłącznej kompetencji organu stanowiącego należy:

● emitowanie obligacji oraz określanie zasad ich zbywania, nabywania i wykupu przez wójta - lit. b,

● zaciąganie długoterminowych pożyczek i kredytów - lit. c,

● określenie zasad tworzenia, cofania i zbywania udziałów i akcji przez wójta - lit. g.

Takie same zapisy znajdujemy w pozostałych ustawach samorządowych.

Józef Stęplowski

 ekonomista, członek kolegium RIO w Katowicach