Urzędnik skazany za umyślne przestępstwo straci pracę

Nowelizacja z 10 maja 2013 r. nie wprowadza zasadniczych zmian w ustawie z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (dalej ustawa). Jej celem jest doprecyzowanie niektórych przepisów ustawy. Podczas prac legislacyjnych ustawodawca nie wziął jednak niestety pod uwagę słusznych opinii ekspertów dotyczących projektu nowelizacji. Wskazywali oni, że "doprecyzowanie przepisów" może czasem powodować dalsze wątpliwości, a w konsekwencji doprowadzić do takiej sytuacji, w której część zmian przyniesie więcej szkód niż pożytku. Moim zdaniem, należy zgodzić się z ekspertami, że rzeczywiście potrzebna jest całościowa nowelizacja ustawy o pracownikach samorządowych, a nie łatanie luk w prawie i to nie zawsze skuteczne.

Zatrudnienie w stolicy

Zagadnieniem, które wywołuje najwięcej wątpliwości, jest zmiana art. 4 ustawy. Zgodnie z jej treścią, burmistrz dzielnicy m.st. Warszawy, zastępca burmistrza dzielnicy i pozostali członkowie zarządu dzielnicy będą zatrudniani nie na podstawie umowy o pracę, lecz wyboru. Celem nowej regulacji miało być usunięcie wątpliwości odnoszących się do statusu prawnego członków zarządów dzielnic m.st. Warszawy. Chodziło w szczególności o kwestię okresu zatrudnienia pomiędzy wyborem a zawarciem z nimi umowy o pracę.

Nowelizacja nie rozwiązuje tych wątpliwości. Przeciwnie, tworzy kolejne komplikacje. Eksperci wypowiadający się w sprawie nowelizacji wskazywali, że to właśnie wybór jako podstawa zatrudnienia wywołuje najwięcej kontrowersji. Ani kodeks pracy, ani ustawa o pracownikach samorządowych, ani ustawa z 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy (Dz.U. nr 41, poz. 361 z późn. zm., dalej ustawa warszawska) wyraźnie nie wskazują, w jakim momencie powstaje stosunek pracy z wyboru, a tym samym, od jakiego momentu przysługuje osobie wybranej wynagrodzenie.

Dyskusyjna jest także kwestia, do jakiego momentu osoba wybrana pozostaje pracownikiem. Art. 73 par. 2 k.p. stanowi, że status pracownika z wyboru przysługuje do czasu wygaśnięcia mandatu. To zagadnienie nie jest jednak do końca uregulowane w ustawie warszawskiej. Takich problemów nie byłoby, gdyby nadal podstawą zatrudnienia była umowa o pracę. Trafne są zatem uwagi, że nowelizacja nie przyniesie oczekiwanego celu. Status prawny pracowników samorządowych z wyboru jest uregulowany dużo bardziej ogólnie niż tych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę.

Zgodnie z art. 5 nowelizacji stosunki pracy burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy, zastępcy burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy oraz pozostałych członków zarządu zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przekształca się 1 września 2013 r. w stosunki pracy na podstawie wyboru. Ta regulacja także budzi wątpliwości ze względu na możliwy zarzut naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji), której ważnym elementem jest pewność prawa oraz zaufanie do niego. Artykuł 5 nowelizacji może bowiem prowadzić do istotnego pogorszenia sytuacji pracowników w czasie trwania stosunków pracy. Umowy o pracę, które dotychczas miały charakter bezterminowy, przekształcą się w stosunki pracy z wyboru, które ze swojej istoty są ograniczone czasowo (por. uchwałę SN z 8 grudnia 1994 r., sygn. akt I PZP 50/94, OSNAPiUS 1995/10/120).

Należy również zauważyć, że pracownicy zatrudnieni na podstawie wyboru mogą być odwołani w czasie usprawiedliwionej nieobecności w pracy (np. z powodu choroby), w okresie przedemerytalnym oraz w okresie ciąży i urlopu macierzyńskiego. W przypadku umowy o pracę w tych sytuacjach stosunek pracy nie może być rozwiązany.

Zakaz powierzania obowiązków

Kolejna zmiana polega na dodaniu w art. 5 ustawy ust. 1a, który wprowadza obowiązek przeprowadzenia naboru kandydatów na wolne stanowisko sekretarza nie później niż w ciągu 3 miesięcy od zwolnienia stanowiska. Mankamentem przyjętych rozwiązań jest jednak brak sankcji za nieprzeprowadzenie naboru we wskazanym terminie.

Jednocześnie w nowym ust. 1b tego artykułu wyraźnie zabrania się obsadzenia etatu sekretarza w drodze powierzenia pełnienia obowiązków. [przykład 1]

Z przepisów ustawy o pracownikach samorządowych wynika, że nie jest możliwe czasowe powierzenie pełnienia obowiązków bez naboru wewnętrznego lub zewnętrznego, który jest obowiązkowy przy zatrudnianiu wszystkich pracowników na stanowiskach urzędniczych (w tym również na kierowniczych stanowiskach urzędniczych), do których należy stanowisko sekretarza. Akt ten nie przewiduje instytucji powierzania pełnienia obowiązków. Należy więc uznać, że każdy taki przypadek (tj. powierzenia "p.o. sekretarza") jest naruszeniem obowiązku przeprowadzenia naboru.

Zdaniem ekspertów wprowadzenie wprost takiego zakazu jest zatem zbędne. Ponadto dodanie tego rodzaju regulacji odnoszącej się wyłącznie do sekretarzy może być interpretowane jako dopuszczenie do powierzania innych stanowisk w samorządzie z ominięciem postępowania kwalifikacyjnego.

W piśmiennictwie dotyczącym sekretarzy w jednostkach samorządowych od dawna pojawia się zarzut braku dokładnego określenia pozycji tego stanowiska. Z tego względu powszechnie uważa się, że status prawny sekretarza wymaga pilnie zmian - zupełnie innych niż te, które zostały przyjęte w nowelizacji.

- Takie drobne obostrzenia, które znajdują się w zmianie ustawy, w zasadzie nie poprawiają sytuacji prawnej sekretarza. W praktyce jedno z najważniejszych stanowisk w samorządzie dalej może być częścią jakiegoś targu politycznego - twierdzi Bartłomiej Bartczak, burmistrz Gubina.

Wymogi selekcyjne

Zmiana art. 6 ust. 3 ustawy zrównuje urzędników i doradców oraz asystentów w zakresie wymogów kwalifikacyjnych. Dotychczas doradców i asystentów nie obowiązywał warunek dotyczący wykształcenia, niekaralności oraz nieposzlakowanej opinii, jak ma to miejsce w odniesieniu do urzędników.

Pomimo wprowadzenia tej zmiany należy pamiętać, że doradcy i asystenci nie należą do grupy stanowisk urzędniczych. Z tego względu nie muszą oni składać ślubowania (art. 18 ustawy) oraz nie podlegają zakazowi wykonywania zajęć sprzecznych lub wywołujących uzasadnione podejrzenie o stronniczość lub interesowność (art. 30 ust. 1 ustawy). Mają jednak obowiązek złożenia oświadczenia o działalności gospodarczej i stanie majątkowym (art. 31 i 32 ustawy). Zatrudnienie doradców i asystentów następuje na czas pełnienia funkcji przez odpowiednio wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę lub marszałka.

Na marginesie warto zaznaczyć, że dziwi fakt, iż ustawodawca postanowił wprowadzić wymóg niekaralności wobec tej grupy stanowisk w samorządzie, a nie przewidział takiego warunku dla doradców i asystentów zatrudnionych w administracji rządowej.

Miesiąc na odwołanie

W celu wypełnienia luki prawnej dodano art. 6a ustawy, którego celem jest zobowiązanie pracodawcy do odwołania lub rozwiązania umowy o pracę za wypowiedzeniem z pracownikiem samorządowym, który został skazany prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe. Obowiązek ten musi być wykonany najpóźniej po upływie miesiąca od dnia, w którym szef uzyskał informację o fakcie prawomocnego skazania.

W razie braku reakcji ze strony pracodawcy wojewoda w drodze nadzoru będzie mógł wydać zarządzenie zastępcze. Najpierw wojewoda będzie musiał jednak wezwać właściwego pracodawcę (lub organ samorządu) do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra administracji i cyfryzacji, wyda zarządzenie zastępcze. Takie uprawnienie organu nadzoru wynika z dodanych - przez nowelizację - przepisów w ustawach ustrojowych (art. 98a ust. 1a ustawy z 8  marca 1990 r. o samorządzie gminnym, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 594, art. 86a ust. 1a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 596 oraz art. 85a ust. 1a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym, t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 595).

Przepis przejściowy (art. 7 nowelizacji) wskazuje, że skazanego przed wejściem w życie nowych regulacji szef odwołuje lub rozwiązuje z nim umowę o pracę za wypowiedzeniem najpóźniej po upływie miesiąca od dnia wejścia w życie nowelizacji, czyli 1 października. To rozwiązanie należy ocenić krytycznie, zwłaszcza w odniesieniu do doradców i asystentów, gdyż przed wejściem w życie nowelizacji nie obowiązywał ich wymóg niekaralności.

Nowa definicja

Kolejna zmiana dotyczy nowej definicji terminu ,,wolnego stanowiska urzędniczego". Inaczej sformułowana definicja ma uniemożliwić zatrudnianie na stanowisku urzędniczym pracowników pomocniczych i obsługi, a także doradców oraz asystentów z ominięciem obowiązkowego naboru. O takich praktykach pisała Najwyższa Izba Kontroli w ,,Informacji o wynikach kontroli naboru pracowników na stanowiska urzędnicze w jednostkach samorządu terytorialnego" z września 2010 r. (znak: 148/2010/P/09/190/LZG).

Z powyższą zmianą związana jest modyfikacja art. 20 ustawy, którego praktyczne stosowanie powodowało dotychczas wątpliwości interpretacyjne. Chodzi o określenie pracowników samorządowych, którzy mogą zostać objęci awansem wewnętrznym. Obowiązujące brzmienie art. 20 ustawy w powiązaniu z dotychczasową definicją ,,wolnego stanowiska urzędniczego" sugerowało bowiem, że awans wewnętrzny na stanowisko z grupy urzędniczej był możliwy także w odniesieniu do pracowników zatrudnionych na stanowiskach pomocniczych i obsługi. Taka interpretacja była niezgodna z intencją ustawodawcy powierzania stanowisk urzędniczych - co do zasady - w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru (art. 11 ust. 1 ustawy). Z tego względu nowe brzmienie art. 20 ustawy doprecyzowuje instytucję awansu wewnętrznego poprzez wskazanie, że może on nastąpić jedynie w granicach danej (tożsamej) grupy stanowisk. Podział stanowisk pracowników samorządowych na trzy grupy jest dokonany w art. 4 ust. 2 ustawy. Chodzi tu o stanowiska:

wurzędnicze, w tym kierownicze stanowiska urzędnicze,

wdoradców i asystentów,

wpomocnicze i obsługi.

Nowelizacja doprecyzowuje, że tylko w ramach tej samej grupy stanowisk możliwe jest przenoszenie pracowników samorządowych w drodze awansu wewnętrznego. [przykład 2]

W zmienionym art. 40 ust. 1 ustawy przewidziano uprawnienie do odprawy dla burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy, jego zastępcy i pozostałych członków zarządu dzielnicy m.st. Warszawy. Świadczenie to jest związane z upływem kadencji. Będzie ono stanowić, jak dotychczas, kwotę trzymiesięcznego wynagrodzenia obliczonego według zasad obowiązujących przy ustalaniu ekwiwalentu pieniężnego za urlop wypoczynkowy. Tak jak przed zmianą przepisu, uprawnienie to będzie przysługiwać nadal także wójtom (burmistrzom, prezydentom miasta), staroście, wicestaroście, członkom zarządu powiatu oraz marszałkom, wicemarszałkom i członkom zarządu województwa.

Niespełnione oczekiwania

Generalnie omawiana nowela nie uzyskała przychylnych recenzji ani wśród ekspertów ani wśród samorządowców.

- Nowelizacja ustawy o pracownikach samorządowych nie spełnia pokładanych w niej oczekiwań. Lekka kosmetyka i uściślenie pewnych przepisów wcale nie poprawią sytuacji pracowników samorządowych lub kandydatów na funkcje w urzędzie - podkreśla Bartłomiej Bartczak.

Jeszcze przed uchwaleniem nowelizacji spotkała się ona z samymi krytycznymi głosami ekspertów, którzy opiniowali jej projekt. Oprócz wątpliwości, które zostały już wymienione powyżej, zwraca się uwagę, że zmiany wprowadzone w nowelizacji nie likwidują najważniejszych mankamentów ustawy.

"Do wad należy zaliczyć m.in. zupełną arbitralność pracodawcy w kształtowaniu kryteriów i metod prowadzenia naborów, pozwalającą na prowadzenie ich nawet w zupełnym oderwaniu od rzeczywistych wymogów danego stanowiska i racji interesu publicznego. Prócz tego do wad należy: zupełna bezkarność pracodawcy samorządowego za łamanie przepisów o naborze, brak jakiejkolwiek kontroli sądowej czy czyjejkolwiek innej nad prawidłowością naboru, a także brak jakichkolwiek praw po stronie uczestników naboru, a nawet jego zwycięzców" - pisze dr Stefan Płażek z Katedry Prawa Samorządu Terytorialnego Uniwersytetu Jagiellońskiego w opinii do projektu nowelizacji.

Inny problem - zupełnie nie zauważony przez ustawodawcę - to brak sankcji za zatrudnienie urzędnika z pominięciem obowiązkowego postępowania kwalifikacyjnego. Wyraźnym błędem występującym w omawianej regulacji jest również nieokreślenie terminu, przez jaki pracodawca samorządowy musi wypłacać aresztowanemu podwładnemu obniżone wynagrodzenie.

Skoro ustawa z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz.U. nr 227, poz. 1505 z późn. zm.), uchwalona tego samego dnia co ustawa o pracownikach samorządowych, stanowi w art. 70 pkt 6, że stosunek pracy urzędnika służby cywilnej wygasa w razie upływu trzech miesięcy nieobecności w pracy z powodu tymczasowego aresztowania, to do pracowników samorządowych też należałoby stosować tę zasadę. W ustawie o pracownikach samorządowych nie ma jednak takiej regulacji. Sąd Najwyższy w uchwale z 14 stycznia 2010 r. (sygn. akt III PZP 4/09, OSNP 2010/17-18/205) stwierdził, że art. 35 ustawy o pracownikach samorządowych zawiera całościową regulację z zakresu prawa pracy dotyczącą aresztu tymczasowego. Nie ma więc podstaw do stosowania, na mocy art. 43 ust. 1 tej ustawy, art. 66 par. 1 k.p. przewidującego wygaśnięcie stosunku pracy z upływem 3 miesięcy tymczasowego aresztowania.

Potrzebę zmian w ustawie widzą też samorządowcy. Zdaniem burmistrza Gubina w ustawie powinny być zmienione przepisy o czasie pracy pracowników samorządowych w godzinach nadliczbowych. Zasady uregulowane w kodeksie pracy są bowiem korzystniejsze od rozwiązań przyjętych w ustawie o pracownikach samorządowych. Zgodnie z kodeksem pracy za pracę w godzinach nadliczbowych oprócz normalnej pensji przysługuje dodatek do wynagrodzenia (100 proc. lub 50 proc.), a w przypadku pracowników samorządowych takie dodatki nie przysługują. W odniesieniu do pracowników samorządowych obowiązują także mniej korzystne rozwiązania dotyczące odbioru czasu wolnego za pracę w godzinach nadliczbowych.

- Jeśli pracownik zatrudniony na podstawie przepisów kodeksu pracy w zamian za czas przepracowany w godzinach nadliczbowych, na swój pisemny wniosek, chce wykorzystać czas wolny, otrzymuje go w tym samym wymiarze. Jednak, gdy dzień wolny udzielany jest bez wniosku pracownika, pracodawca przyznaje go w wymiarze o połowę wyższym niż liczba przepracowanych godzin nadliczbowych. Natomiast pracownikowi samorządowemu za pracę wykonywaną na polecenie przełożonego w godzinach nadliczbowych przysługuje czas wolny w tym samym wymiarze - wyjaśnia Bartłomiej Bartczak.

Status sekretarza

Przepisy ustawy o pracownikach samorządowych, z uwzględnieniem nowelizacji, określają status prawny sekretarza w następujący sposób:

● utworzenie stanowiska sekretarza w urzędzie gminy, starostwie powiatowym i urzędzie marszałkowskim jest obowiązkowe,

● nabór kandydatów na wolne stanowisko sekretarza przeprowadza się nie później niż w ciągu 3 miesięcy od zwolnienia tego stanowiska,

● obsadzenie stanowiska sekretarza nie może nastąpić w drodze powierzenia pełnienia obowiązków,

● sekretarzowi nie można powierzyć, na okres do 3 miesięcy w roku kalendarzowym, wykonywanie innej pracy, niż określona w umowie o pracę,

● na tym stanowisku może być zatrudniona tylko osoba posiadająca co najmniej czteroletni staż pracy na stanowisku urzędniczym (w tym co najmniej dwuletni staż pracy na kierowniczym stanowisku urzędniczym w jednostkach samorządowych lub innych należących do sektora finansów publicznych),

● sekretarz podlega bezpośrednio kierownikowi urzędu,

● kierownik urzędu może upoważnić sekretarza do wykonywania w jego imieniu zadań, w szczególności z zakresu zapewnienia właściwej organizacji pracy urzędu oraz realizowania polityki zarządzania zasobami ludzkimi,

● sekretarz nie ma prawa tworzenia partii politycznych ani przynależności do nich.

Porównanie przepisów

Podstawa zatrudnienia w urzędzie m.st. Warszawy: burmistrza dzielnicy, zastępcy burmistrza dzielnicy i pozostałych członków zarządu dzielnicy	umowa o pracę	wybór
Wymogi selekcyjne dotyczące doradców i asystentów	1) jest obywatelem polskim, 2) ma pełną zdolność do czynności prawnych oraz korzysta z pełni praw publicznych, 3) ma kwalifikacje zawodowe wymagane do wykonywania pracy na określonym stanowisku.	1) jest obywatelem polskim, 2) ma pełną zdolność do czynności prawnych oraz korzysta z pełni praw publicznych, 3) posiada kwalifikacje zawodowe wymagane do wykonywania pracy na określonym stanowisku, 4) posiada co najmniej wykształcenie średnie, 5) nie był skazany prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe, 6) cieszy się nieposzlakowaną opinią
Definicja wolnego stanowiska urzędniczego	stanowisko, na które, zgodnie z przepisami ustawy albo w drodze porozumienia, nie został przeniesiony pracownik samorządowy danej jednostki lub na które nie został przeniesiony inny pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, posiadający kwalifikacje wymagane na danym stanowisku lub nie został przeprowadzony na to stanowisko nabór albo na którym mimo przeprowadzonego naboru nie został zatrudniony pracownik	stanowisko, na które, zgodnie z przepisami ustawy albo w drodze porozumienia, nie został przeniesiony pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, posiadający kwalifikacje wymagane na danym stanowisku lub nie został przeprowadzony na to stanowisko nabór albo na którym mimo przeprowadzonego naboru nie został zatrudniony pracownik.

Po prawomocnym wyroku

Pracodawca, po uzyskaniu informacji o skazaniu prawomocnym wyrokiem, musi najpóźniej po upływie miesiąca od jej uzyskania odwołać lub zwolnić:

● zastępcę wójta (burmistrza, prezydenta miasta),

● starostę albo wicestarostę,

● członka zarządu powiatu,

● marszałka albo wicemarszałka województwa,

● członka zarządu województwa,

● skarbnika (gminy, powiatu, województwa),

● sekretarza (gminy, powiatu, województwa),

● przewodniczącego zarządu związku jednostek samorządu terytorialnego,

● członka zarządu związku jednostek samorządu terytorialnego,

● burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy, zastępcę burmistrza dzielnicy m.st. Warszawy, członka zarządu dzielnicy m.st. Warszawy,

● pracownika samorządowego zatrudnionego na podstawie umowy o pracę na stanowisku urzędniczym,

● doradcę lub asystenta.

PRZYKŁAD 1

Obsadzanie zwolnionego stanowiska

Janina P., zatrudniona na stanowisku sekretarza gminy, chce wypowiedzieć umowę o pracę. Okres wymówienia umowy wynosi w jej przypadku 3 miesiące. W takim przypadku nie będzie przeszkód, aby nabór rozpocząć już w trakcie biegnącego okresu wypowiedzenia. Artykuł 5 ust. 1a ustawy wyznacza bowiem tylko najpóźniejszy termin na obsadzenie zwolnionego stanowiska.

PRZYKŁAD 2

Przeniesienie w ramach danej grupy

Adam K. jest zatrudniony jako kierowca. W związku z wakatem na stanowisku poborcy skarbowego w urzędzie gminy wójt zamierza zatrudnić go na to stanowisko. Takie przesunięcie pracownika byłoby niezgodne z prawem. Zgodnie z tab. IV lit. a z załącznika nr 3 do rozporządzenia Rady Ministrów z 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (Dz.U. nr 50, poz. 398 z późn. zm.) stanowisko poborcy skarbowego jest zaliczane do stanowisk urzędniczych, a kierowca należy do grupy stanowisk pomocniczych i obsługi (tab. IV lit. f z załącznika nr 3 rozporządzania). Między grupami stanowisk nie jest możliwy awans wewnętrzny. Adam K. będzie więc musiał wziąć udział w postępowaniu kwalifikacyjnym na zwolnione stanowisko urzędnicze.

Leszek Jaworski

dgp@infor.pl

Podstawa prawna

Ustawa z 10 maja 2013 r. o zmianie ustawy o pracownikach samorządowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 645).