Nepotyzm uderza w cały samorząd

W okresie wzrastającego bezrobocia zatrudnienie w urzędach cieszy się szczególnym zainteresowaniem. Kuszą stałe i pewne zarobki oraz przywileje płacowe (np. nagroda jubileuszowa, dodatek stażowy). Dlatego tak wiele emocji wzbudza naruszanie zasad otwartego i konkurencyjnego naboru albo zatrudnianie osób z pominięciem konkursu.

Taki stan rzeczy w dużej mierze wynika z niedoskonałości rozwiązań przyjętych w ustawie z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. nr 223, poz. 1458 z późn. zm.) Wystarczy wskazać, że w regulacji tej brak jest przepisu, który określałby skutki (i ewentualną sankcję) za zatrudnienie urzędnika poza konkursem. Nie przewiduje ona żadnej formy odwołania się kandydatów do pracy od wyników naboru. Osoba, która wygrała konkurs, a nie została zatrudniona, nie może skutecznie dochodzić zawarcia z nią umowy o pracę. Brak jest kontroli sądowej lub innej nad prawidłowością naboru. Tych wad nie usuwa także najnowsza nowelizacja ustawy z 14 grudnia 2012 r. (Senat wniósł poprawki - jest przed ostatecznym głosowaniem).

Hasła wzniosłe, ale...

Zasadą jest zatrudnianie pracowników samorządowych w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru. Są to reguły, którym podporządkowany musi być cały proces postępowania kwalifikacyjnego, zmierzającego do wyłonienia najlepszego kandydata spośród osób chętnych do pracy. Konkurs jest jednak wtedy konkurencyjny, jeżeli zapewniona zostanie jego otwartość, transparentność i równość.

- Jedną z podstawowych zasad przy zatrudnianiu pracowników samorządowych jest zasada otwartości naboru, która skutkuje tym, że każdy zainteresowany zatrudnieniem w urzędzie ma prawo bez żadnych wstępnych warunków zgłosić swoją wolę zatrudnienia i przystąpić do procedury kwalifikacyjnej - wskazuje Rafał Krawczyk, sędzia Sądu Okręgowego w Toruniu.

To często puste hasła, bo są luki w prawie. Takim przykładem niedoskonałości regulacji jest definicja wolnego stanowiska urzędniczego. W myśl art. 12 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych za takie uważa się miejsce pracy:

1) na którym nie został zatrudniony pracownik w wyniku przeniesienia pracownika samorządowego danej jednostki (zgodnie z przepisami ustawy albo na mocy porozumienia) bądź przeniesienia pracownika samorządowego niezatrudnionego w danej jednostce, zatrudnionego na stanowisku urzędniczym, mającego do tego kwalifikacje;

2) nie został przeprowadzony na stanowisko nabór;

3) przeprowadzono nabór, jednakże w jego wyniku nie został zatrudniony pracownik.

Szefowie urzędów, stosując awans wewnętrzny przewidziany w art. 20 ustawy, mogą przenieść pracownika samorządowego zatrudnionego np. na stanowisku gońca na stanowisko urzędnicze. Nieprecyzyjne regulacje pozwalają ominąć ustawowe wymogi i umożliwiają zatrudnienie obecnych asystentów i doradców na stanowiskach urzędniczych. Pracownicy samorządowi są zatrudniani w trzech kategoriach stanowisk: urzędniczych (w tym kierowniczych), doradców i asystentów oraz pomocniczych i obsługi. Stanowiska nieurzędnicze nie wymagają przeprowadzenia postępowania kwalifikacyjnego.

Na wykorzystywanie awansu wewnętrznego w celu omijania konkursu wskazywała informacja Najwyższej Izby Kontroli o wynikach kontroli naboru pracowników na stanowiska urzędnicze w jednostkach samorządu terytorialnego z września 2010 r. (znak 148/2010/P/09/190/LZG). NIK stwierdziła także, że szefowie urzędów zatrudniali wybrane osoby, unikając konieczności przeprowadzania konkursów poprzez zawieranie z nimi kontraktów cywilnoprawnych. Jest to sprzeczne z wymogiem zatrudniania samorządowców na podstawie umów o pracę lub w drodze powołania albo wyboru.

Nowelizacja to drobny krok

Wyniki kontroli NIK były impulsem do zmiany w ustawie o pracownikach samorządowych. Nowelizacja z 14 grudnia 2012 r. wyraźnie zakazuje obsadzania stanowisk urzędniczych bez konkursu przez doradców i asystentów, a także pracowników pomocniczych i obsługi. Dokonano także zmiany definicji wolnego stanowiska urzędniczego poprzez uściślenie, że na stanowisko urzędnicze można przenieść jedynie osobę, która już ma status urzędnika. To drobny krok w kierunku zlikwidowania praktyk fikcyjnego prowadzenia procedury kwalifikacyjnej, albo zatrudniania osób bez konkursu.

"Obecna propozycja jest spóźniona. Budzi rozczarowanie, że obecna inicjatywa nowelizacyjna jedynie zajmuje się poprawą przepisu art. 12 ust. 1 ustawy, która już od dawna powinna była nastąpić, a której braku nie można określić inaczej jak kompromitacją sprawności legislacyjnej wobec jednoznacznych i słusznych z punktu widzenia interesu publicznego oczekiwań społecznych" - pisze dr Stefan Płażek z Katedry Prawa Samorządu Terytorialnego Uniwersytetu Jagiellońskiego w opinii do projektu nowelizacji.

Oprócz braku konieczności organizowania konkursów ustawa zawiera też szeroki katalog wyjątków. W myśl bowiem jej art. 12 ust. 2 nie trzeba przeprowadzać naboru zatrudnienia osoby na zastępstwo w związku z usprawiedliwioną nieobecnością pracownika samorządowego. To rozwiązanie stało się powodem skargi obywatela do rzecznika praw obywatelskich. W konsekwencji skłoniło to go do skierowania 14 października 2012 r. pisma do ministra administracji i cyfryzacji z prośbą o interwencję (RPO/715123/12/III/814 RZ).

- Choć w doktrynie brak jednoznacznego stanowiska w zakresie kwalifikacji umowy na zastępstwo do kategorii umów przewidzianych przez kodeks pracy, brzmienie art. 25 k.p. skłania ku określeniu tej umowy jako odmiany umowy na czas określony. Mamy tu zatem do czynienia z nowym umownym stosunkiem pracy. Skoro tak, to nie powinien on być nawiązany z pracownikiem samorządowym, świadczącym już pracę na podstawie umowy o pracę. W konsekwencji chodziłoby zatem o osobę spoza urzędu, niemającą statusu pracownika samorządowego - ocenia rzecznik.

Powstaje pytanie, czy rozwiązanie przyjęte w art. 12 ust. 2 ustawy, stanowiące tak zasadniczy wyjątek od zasady otwartości i konkurencyjności naboru, jest uzasadnione i czy, jak twierdził skarżący, nie narusza art. 60 Konstytucji RP, który gwarantuje obywatelom polskim korzystającym z pełni praw publicznych prawo dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach.

Sankcja nieważności

Wykorzystywaniu luk w prawie sprzyja też brak określonych sankcji za zatrudnienie osób z pominięciem procedury konkursowej.

- Ustawa o pracownikach samorządowych nie przewiduje wprost konsekwencji zatrudnienia pracownika bez przeprowadzenia obligatoryjnego naboru - potwierdza Maria Kustos, prawnik w kancelarii KSP Legal & Tax Advice. Dodaje jednak, że z uzasadnienia wyroku NSA z 17 października 2007 r. (sygn. akt II OSK/1445/07) wynika, że nawiązanie stosunku pracy z pracownikiem samorządowym z pominięciem procedury otwartego naboru jest nieważne.

Problem jednak w tym, kto może żądać stwierdzenia takiej nieważności, w jakim trybie i czy w ogóle jest to możliwe. Teoretycznie istnieje możliwość skorzystania z procedury skargi do sądu administracyjnego. Jednak nie jest on uprawniony do rozstrzygania o ważności czynności prawnej w przypadku dotyczącym zawarcia umowy o pracę. Czynności wójta (starosty lub marszałka województwa) z zakresu prawa pracy, co do zasady, nie podlegają także nadzorowi wojewody. Pozostaje zatem żądanie ustalenia przez sąd pracy nieistnienia stosunku pracy (nieważności umowy o pracę) na podstawie art. 189 k.p.c. Z tego uprawnienia mogą skorzystać jednak sam pracownik lub pracodawca, czyli podmioty w tym przypadku niezainteresowane kwestionowaniem ważności umowy. Osoba trzecia nie ma interesu prawnego w rozumieniu art. 189 k.p.c. do dochodzenia ustalenia nieistnienia stosunku pracy. Z powództwem o ustalenie nieistnienia stosunku pracy mógłby natomiast wystąpić prokurator na podstawie art. 7 i art. 57 k.p.c.

- Skutecznie jedynie prokurator, który powołany jest do ochrony praworządności, praw obywateli oraz interesu społecznego, może wytoczyć powództwo o stwierdzenie nieważności umowy o pracę. Osoba zainteresowana przeprowadzeniem konkursu może więc złożyć wniosek do właściwej miejscowo prokuratury o wszczęcie postępowania przed sądem pracy - potwierdza Tomasz Gawarecki, prawnik z kancelarii KKPW.

Eksperci uważają jednak, że zastosowanie sankcji nieważności umowy o pracę godziłoby w słuszny interes osoby zatrudnionej. W niezawiniony sposób zostałaby bowiem pozbawiona uprawnień pracowniczych. Dlatego niemożliwe jest zastosowanie do niego sankcji nieważności z powodu sprzeczności z prawem. Sama czynność nawiązująca stosunek pracy nie jest bowiem sprzeczna z prawem.

Sprzeczne z prawem jest jednak wyłonienie kandydata z pominięciem otwartego naboru. Dlatego zgodnie z powyższym stanowiskiem sprzeczny z prawem sposób przeprowadzenia naboru tylko wtedy spowodowałby skutek w postaci nieważności umowy, gdyby istniał jakikolwiek przepis wiążący taki skutek ze sposobem przeprowadzenia naboru. Ponieważ w przepisach ustawy takiego uregulowania brak, tym samym brak podstaw do stwierdzenia nieważności zawartej umowy o pracę.

Powyższe rozważania nie oznaczają jednak całkowitej bezkarności burmistrza. Ponosi on bowiem odpowiedzialność jako pracodawca za działania naruszające prawo. Zgodnie z ustawą o samorządzie gminnym z 8 marca 1990 r. art. 96 ust. 2 (t.j. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.), jeżeli powtarzającego się naruszenia konstytucji lub ustaw dopuszcza się wójt lub burmistrz, wojewoda wzywa ich do zaprzestania naruszeń. Jeżeli wezwanie nie odnosi skutku, występuje z wnioskiem do prezesa Rady Ministrów o odwołanie ich ze stanowiska. W przypadku odwołania prezes Rady Ministrów wyznacza osobę, która do czasu wyboru wójta pełni jego funkcję.

Kiedy konkurs nie jest obowiązkowy

ww ciągu 3 miesięcy od dnia nawiązania stosunku pracy z osobą wyłonioną w drodze naboru zaistnieje konieczność ponownego obsadzenia tego samego stanowiska. Wówczas możliwe jest zatrudnienie na tym samym stanowisku kolejnej osoby spośród najlepszych kandydatów wymienionych w protokole tego naboru (art. 15 ust. 3 ustawy),

ww wyniku naboru zatrudniono pracownika na czas określony (w tym również w ramach służby przygotowawczej). I zatrudniono go na podstawie bezterminowej umowy o pracę,

wze względu na potrzeby jednostki urzędnikowi powierzono, na okres do 3 miesięcy w roku kalendarzowym, wykonywanie innego zadania niż określone w umowie o pracę, zgodne z jego kwalifikacjami (art. 21 ustawy),

wza zgodą lub na wniosek urzędnika nastąpiło przeniesienie go do pracy w innej jednostce (w tym do starostwa powiatowego lub urzędu gminy), w tej samej lub innej miejscowości (art. 22 ust. 1 ustawy),

ww wyniku reorganizacji jednostki nastąpiło przeniesienie urzędnika na inne stanowisko odpowiadające jego kwalifikacjom - jeżeli ze względu na likwidację zajmowanego przez niego stanowiska nie jest możliwe dalsze jego zatrudnienie (art. 23 ust. 1 ustawy).

Leszek Jaworski

dgp@infor.pl

trzy pytania

Przywrócony do pracy jest zatrudniany bez konkursu

@RY1@i02/2013/051/i02.2013.051.08800080f.802.jpg@RY2@

Maja Jakubowska radca prawny, Chałas i Wspólnicy Kancelaria Prawna Biuro w Krakowie

Czy trzeba przeprowadzać nabór na wolne stanowisko pracy w sytuacji, gdy urząd gminy zobowiązany został przez sąd do przywrócenia pracownika do pracy?

W przypadku rozwiązania umowy z urzędnikiem, niezależnie od trybu, w którym je dokonano, stanowisko, które wcześniej zajmował, zyskuje status wolnego, a jednostka samorządu w celu zatrudnienia nowego podwładnego co do zasady musi przeprowadzić stosowny nabór. Wobec braku odmiennych regulacji skutki przywrócenia do pracy oceniać należy w świetle regulacji kodeksu pracy. W wyniku przywrócenia do pracy dotychczasowy stosunek pracy ulega odtworzeniu w granicach obowiązujących przed rozwiązaniem umowy. Tak też się dzieje, gdy urzędnik zgłosił swój powrót do pracy w trybie art. 53 par. 5 ustawy z 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późn. zm.), tj. po ustaniu niezdolności wskutek choroby. W tym przypadku szef urzędu musi go zatrudnić na poprzednio zajmowane stanowisko, jeśli nadal jest ono wolne.

Jakie w praktyce skutki powoduje obowiązek ponownego zatrudnienia zwolnionego pracownika?

Szef urzędu co do zasady jest zobowiązany zatrudnić pracownika na takim samym stanowisku, jakie zajmował poprzednio. Ponadto musi zapewnić mu możliwość wykonywania takich samych zadań z płacą zgodną z obowiązującym w urzędzie regulaminem lub taryfikatorem wynagrodzeń (tak orzekł SN w wyroku z 24 października 1997 r., I PKN 326/97). Zatem nie wystarczy zapewnić podwładnemu stanowiska równorzędnego (por. wyrok SN z 2 grudnia 1992 r., I PRN 55/92). Przywrócenie pracownika do pracy na inne stanowisko niż poprzednio zajmowane jest niedopuszczalne (wyrok SN z 29 lipca 1997 r., I PKN 217/97).

Czy ta zasada obowiązuje w sytuacji, gdy stanowisko jest już obsadzone?

W przypadku gdy zajmowane uprzednio przez pracownika stanowisko urzędnicze zostało obsadzone przez przyjętą nową osobę w wyniku przeprowadzenia stosownego naboru, szef urzędu może powierzyć przywróconemu podwładnemu inną pracę (art. 42 par. 4 k.p.) lub dokonać zmiany warunków pracy (art. 42 par. 1 k.p.). Inaczej kwestia ta przedstawia się w sytuacji, gdy na stanowisko zatrudniono już nową osobę lub też pracownik zgłosił się już po ogłoszeniu konkursu na wolne stanowisko urzędnicze. Wówczas może on być ponownie zatrudniony tylko w ramach otwartej procedury konkursowej, w miarę możliwości pracodawcy ograniczanych jej wynikiem. Tak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z 8 grudnia 2009 r. (I PK 120/09). W uzasadnieniu orzeczenia SN wyjaśnił, iż przepisy urzędniczej pragmatyki służbowej mają pierwszeństwo w stosowaniu przed przepisami kodeksu pracy (art. 5 k.p.).

Rozmawiał Leszek Jaworski