Zatrudnianie na zastępstwo nie wymaga przeprowadzenia naboru

W rozumieniu przepisów ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (dalej ustawa) pracownikami tymi są m.in. osoby zatrudnione w urzędach marszałkowskich, wojewódzkich samorządowych jednostkach organizacyjnych, starostwach powiatowych, powiatowych jednostkach organizacyjnych, urzędach gmin, jednostkach pomocniczych gmin, gminnych jednostkach i samorządowych zakładach budżetowych, biurach.

Ustawa wyłącza natomiast stosowanie jej przepisów wobec tych pracowników zatrudnionych we wskazanych wcześniej jednostkach, jeśli ich status prawny określają odrębne przepisy. Jako przykład wskazać tu można pracowników samorządowych instytucji kultury, pracowników komend, inspektoratów oraz innych jednostek organizacyjnych stanowiących aparat pomocniczy kierowników zespolonych służb, inspekcji i straży wojewódzkich oraz kierowników powiatowych służb, inspekcji i straży. Do tych pracowników stosuje się ustawę z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (t.j. Dz.U. z 2001 r. nr 86, poz. 953 z późn. zm.) oraz ustawę z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz.U. nr 227, poz. 1505 z późn. zm.).

Pracownikami samorządowymi nie są wreszcie pracownicy zakładów opieki zdrowotnej tworzonych przez jednostki samorządu terytorialnego, ponieważ ich status prawny został uregulowany w ustawie z 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. nr 112, poz. 654).

Nadmienić wreszcie należy, że jednostki samorządu terytorialnego realizują swoje zadania również w innych niż te wymienione w ustawie o pracownikach samorządowych formach organizacyjnych, przede wszystkim poprzez spółki prawa handlowego. Pracownicy takich jednostek utworzonych na szczeblu gminnym nie mają statusu pracowników samorządowych i nie obejmują ich w szczególności zasady prowadzenia naboru czy spełnienia wymogów kwalifikacyjnych. Wskazuje się jednak, że w przypadku powiatowych i wojewódzkich jednostek organizacyjnych ustawie podlegają także pracownicy osób prawnych utworzonych przez te jednostki samorządowe.

Najliczniejszą grupą pracowników zatrudnianych przez samorządy, ale niepodlegających regułom wynikającym z ustawy są nauczyciele. Ich status prawny reguluje w sposób kompleksowy Karta Nauczyciela, dlatego przepisów ustawy nie stosuje się do tej grupy pracowników nawet w drodze analogii.

W orzecznictwie przyjmuje się, że także dyrektor szkoły nie jest gminnym pracownikiem samorządowym, bowiem powierzenie stanowiska i odwołanie ze stanowiska dyrektora szkoły nie powoduje, że dana osoba przestaje być nauczycielem (wyrok WSA z 28 listopada 2007 r., II SA/Bd 643/07, LEX nr 341065). Z mocy przepisów szczególnych regulacje dotyczące pracowników samorządowych stosuje się natomiast do pracowników niebędących nauczycielami zatrudnionych w szkołach i placówkach prowadzonych przez jednostki samorządu terytorialnego. [przykłady 1, 2]

Prawidłowe określenie pracodawcy

Pamiętać należy, że status pracodawcy samorządowego dla pracowników samorządowych zatrudnionych w urzędzie gminy, urzędzie miasta, starostwie powiatowym czy urzędzie marszałkowskim ma zawsze urząd (starostwo), a nie burmistrz, wójt czy marszałek, czyli osoba będąca kierownikiem takiego urzędu.

W jednym z najnowszych orzeczeń - wyroku z 5 maja 2011 r. (II PK 181/10, LEX nr 863979) Sąd Najwyższy po raz kolejny w sposób jednoznaczny stwierdził, że w sprawach z zakresu prawa pracy z powództwa pracownika biernie legitymowany jest wyłącznie pracodawca, a nie osoba (organ) wykonująca za pracodawcę czynności z zakresu prawa pracy. Jednocześnie Sąd Najwyższy przypomniał, że osoba wykonująca czynności z zakresu prawa pracy za pracodawcę, który jest jednostką organizacyjną, nie musi być objęta strukturą organizacyjną tej jednostki. W przypadku dyrektorów samorządowych jednostek organizacyjnych regułą jest to, iż czynności, szczególnie w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, wykonują wobec nich podmioty nadrzędne np. wójt, starosta czy marszałek województwa. Nie zmienia to faktu, iż ich pracodawcą pozostaje ta jednostka organizacyjna, której szefują.

W cytowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy przywołał również wcześniejsze swoje wypowiedzi. Wskazał, że za zobowiązania wobec pracownika odpowiedzialność ponosi zakład pracy będący stroną stosunku pracy także wtedy, gdy pracownik ten - na podstawie ustawowego upoważnienia - został zatrudniony przez podmiot niebędący organem tego zakładu pracy. Odpowiedzialność podmiotu powołującego za zobowiązania zakładu pracy wobec powołanego pracownika mogłaby wprowadzać jedynie ustawa (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 5 lipca 1995 r., I PRN 34/95, OSNP 1995/24/300). Zatem w sprawach z zakresu prawa pracy z powództwa dyrektora jednostki będącej pracodawcą status strony pozwanej przysługuje zawsze tej jednostce jako pracodawcy, a nie reprezentującej jej osobie lub jej organowi. W analogiczny sposób należy traktować sprawę dotyczącą roszczenia o powierzenie funkcji dyrektora takiej jednostki. Skoro jest to roszczenie ze stosunku pracy, to w charakterze strony pozwanej w takim procesie może wystąpić wyłącznie pracodawca, a nie organ powierzający stanowisko dyrektora (wyrok Sądu Najwyższego z 9 kwietnia 2009 r., I PK 212/08, OSNP 2010/23-24/ 286).

Uregulowania danej jednostki samorządu terytorialnego przesądzać mogą o tym, iż pracownik samorządowy zatrudniony na identycznym stanowisku może mieć różnych pracodawców, co skutkować może tym, iż odmienne podmioty będą również zatrudniały takiego pracownika. Jako przykład wskazać można strażników miejskich. W myśl art. 6 ust. 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o strażach gminnych (Dz.U. nr 123, poz. 779 z późn. zm.) straż miejska może zostać wyodrębniona jako samodzielna jednostka organizacyjna gminy (miasta). W takiej sytuacji to ten podmiot będzie zatrudniał strażnika miejskiego. Druga możliwość wiąże się z dopuszczalnością umiejscowienia straży w strukturze organizacyjnej urzędu miasta (gminy), co najczęściej wynika z regulaminu organizacyjnego urzędu miasta lub gminy. W tej sytuacji pracownik zatrudniony zostaje w urzędzie gminy (uzasadnienie wyroku SN z 28 października 2009 r., I PK 95/09, LEX nr 558565). Należy jednak pamiętać, że wymagania kwalifikacyjne i szereg obowiązków strażników gminnych reguluje ustawa o strażach gminnych, zaś w świetle art. 32 tej ustawy przepisy ustawy o pracownikach samorządowych stosuje się do nich tylko posiłkowo. Inaczej jest z innymi pracownikami straży gminnych, ponieważ do tych pracowników stosuje się przepisy ustawy o pracownikach samorządowych poprzez odesłanie zawarte w art. 33 ustawy o strażach gminnych. Identyczna sytuacja dotyczy pracowników socjalnych - zgodnie z odesłaniem zawartym w art. 123 ustawy z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 175, poz. 1362 z późn. zm.).

Zmiany dotyczące mianowania

Od stycznia 2012 r. wszyscy pracownicy samorządowi zatrudnieni będą tylko na trzech podstawach. Są to:

l wybór,

l powołanie,

l umowa o pracę (art. 4 ust. 1 ustawy).

Każda z tych grup pracowników samorządowych podlega innemu reżimowi prawnemu - dotyczy to w szczególności trybu nawiązania stosunku pracy.

Obecnie obowiązująca ustawa o pracownikach samorządowych już od chwili jej wejścia w życie nie pozwalała na zatrudnianie nowych pracowników samorządowych na podstawie mianowania, co przewidywały poprzednio obowiązujące przepisy. Do 1 stycznia 2012 r. trwał jednak okres przejściowy, w którym urzędnicy samorządowi zatrudnieni na podstawie mianowania czasowo zachowywali nabyte wcześniej uprawnienia. Z dniem 1 stycznia 2012 r. stosunki pracy wszystkich pracowników mianowanych zatrudnionych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy przekształcają się na umowy o pracę na czas nieokreślony (art. 54 ust. 1 ustawy).

Przekształcenie to następuje automatycznie z mocy prawa. Warunki pracy pracowników mianowanych pozostają bez zmian, przekształceniu ulega wyłącznie podstawa nawiązania stosunku pracy. [przykład 3]

Konieczna służba przygotowawcza

Nieliczni pracownicy samorządowi zatrudnieni na podstawie wyboru i powołania są enumeratywnie wymienieni w ustawie. Dla wszystkich pozostałych podstawą nawiązania stosunków pracy jest umowa o pracę.

Pracownicy samorządowi na podstawie umów o pracę zatrudniani są na następujących grupach stanowisk:

l urzędniczych, w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych,

l doradców i asystentów,

l pomocniczych i obsługi.

Pracodawca samorządowy ma prawo wyboru co do tego, czy umowa o pracę zostanie zawarta z pracownikiem na czas określony czy czas nieokreślony. Ustawa przewiduje jednak w kilku przypadkach, że obligatoryjne jest zawarcie umowy na czas określony. Pierwsza z takich sytuacji dotyczy doradców i asystentów. Są to stanowiska typowo polityczne, dlatego okres zatrudniania tych pracowników skorelowany jest z okresem kadencji ich szefów i następuje na czas pełnienia funkcji przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę lub marszałka (art. 17 ust. 2 ustawy). Druga sytuacja, w której konieczne jest zawarcie umowy na czas określony, dotyczy osób podejmujących po raz pierwszy pracę na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym. Zasada ta dotyczy osób, które nie były zatrudnione wcześniej w jednostkach organizacyjnych jednostek samorządu terytorialnego:

l na czas nieokreślony i nie odbyły służby przygotowawczej zakończonej zdaniem egzaminu z wynikiem pozytywnym,

l na czas określony dłuższy niż 6 miesięcy i nie odbyły służby przygotowawczej zakończonej zdaniem egzaminu z wynikiem pozytywnym.

Umowę z takimi pracownikami zawiera się na czas określony, nie dłuższy niż sześć miesięcy.

Odmiennością w stosunku do uregulowania wynikającego z kodeksu pracy jest możność rozwiązania takiej umowy za dwutygodniowym wypowiedzeniem, podczas gdy wedle ogólnych reguł jest to możliwe tylko w przypadku umów dłuższych niż sześć miesięcy. Osoby zatrudnione po raz pierwszy na stanowisku urzędniczym muszą odbyć służbę przygotowawczą (art. 19 ust. 1 ustawy), która ma na celu teoretyczne i praktyczne przygotowanie pracownika do należytego wykonywania obowiązków służbowych. Służba taka trwa 3 miesiące i kończy się egzaminem, który jest warunkiem dalszego zatrudnienia.

Na umotywowany wniosek osoby kierującej komórką organizacyjną, w której pracownik jest zatrudniony, kierownik jednostki może zwolnić z obowiązku odbywania służby przygotowawczej pracownika, którego wiedza lub umiejętności umożliwiają należyte wykonywanie obowiązków służbowych. Pracownik taki musi jednak zdać egzamin warunkujący dalsze zatrudnienie (art. 19 ust. 5 ustawy).

Jeżeli zachodzi konieczność zastępstwa pracownika w czasie jego usprawiedliwionej nieobecności w pracy, pracodawca może ponadto zatrudnić innego pracownika na podstawie umowy o pracę na zastępstwo, czyli na czas określony, obejmujący czas tej nieobecności (art. 16 ust. 1 ustawy).

Jak wcześniej wspomniano, nie jest jednak wykluczone zatrudnienie na czas określony pozostałych pracowników samorządowych. Zatrudniając pracowników na czas określony, pracodawca samorządowy musi mieć jednak na względzie ogólne uregulowania dotyczące tych umów. Poprzez odesłanie zawarte w art. 43 ust.1 ustawy do zatrudniania pracowników samorządowych zastosowanie znajduje zatem ogólna reguła przewidziana w art. 25¹ k.p., zgodnie z którą zawarcie trzeciej umowy o pracę na czas określony jest równoznaczne w skutkach prawnych z zawarciem umowy o pracę na czas nieokreślony, jeżeli poprzednio strony dwukrotnie zawarły umowy terminowe na następujące po sobie okresy, zaś przerwa między rozwiązaniem poprzedniej a nawiązaniem kolejnej umowy o pracę nie przekroczyła 1 miesiąca. Pracodawcy samorządowi nie są natomiast przedsiębiorcami, dlatego nie stosowało się do nich w ogóle ograniczeń dotyczących zatrudniania na podstawie umów terminowych przewidzianych w ustawie antykryzysowej.

W związku z tym, że ustawa określa w sposób zamknięty katalog umów o pracę, które stać się mogą podstawą nawiązania stosunku pracy z pracownikiem samorządowym, niedopuszczalne jest zatrudnianie ich na podstawie pozostałych umów przewidzianych w kodeksie pracy. W szczególności oznacza to zakaz zatrudniania pracowników na czas wykonania określonej pracy ani na podstawie umowy zawartej na okres próbny, niezależnie od czasu, przez jaki próba taka miałaby trwać.

Praca na podstawie wyboru na czas określony

Najwęższa grupa pracowników samorządowych zatrudniana jest na podstawie wyboru. Są to jednak pracownicy najwyżsi rangą w poszczególnych jednostkach samorządu terytorialnego. Ta podstawa nawiązania stosunku pracy obejmuje:

l w urzędzie marszałkowskim: marszałka województwa, wicemarszałka i pozostałych członków zarządu województwa - jeżeli statut województwa tak stanowi,

l w starostwie powiatowym: starostę, wicestarostę i pozostałych członków zarządu powiatu - jeżeli statut powiatu tak stanowi,

l w urzędzie gminy: wójta, burmistrza, prezydenta miasta,

l w związkach jednostek samorządu terytorialnego: przewodniczącego zarządu związku i pozostałych członków zarządu - jeżeli statut związku tak stanowi.

Stosunek pracy z z wyboru zawiązywany jest na czas określony - sprawowania mandatu.

Katalog podmiotów, które mogą być zatrudnione na podstawie wyboru określony jest wyczerpująco, dlatego pracodawcy samorządowi nie mają możliwości nawiązywania na tej podstawie stosunków pracy z osobami zatrudnionymi na innych stanowiskach. Także w orzecznictwie Sadu Najwyższego panuje ugruntowany pogląd, że krąg podmiotów, które mogą być zatrudnione na podstawie wyboru, jest wyczerpujący (wyrok SN z 28 kwietnia 1997 r., I PKN 113/97 , LexPolonica nr 326091). Nie ma przepisów, które uprawniałyby samorząd do rozszerzenia katalogu pracowników samorządowych zatrudnianych na podstawie wyboru (wyrok NSA z 10 października 1995 r., Sa/Kr 1303/95, niepublikowany).

Nawiązanie stosunku pracy z wyboru w takiej sytuacji byłoby niezgodne z prawem. W praktyce gdyby doszło do złamania przepisów i zatrudniono pracownika wbrew prawu na podstawie wyboru i osoba taka wykonywałaby swoje obowiązki, uznać należałoby, iż jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę.

W trzech ze wskazanych przypadków (poza wójtem) nawiązanie stosunku pracy uzależnione jest od treści statutu danej jednostki samorządu terytorialnego. Wójt zawsze wykonuje swoje obowiązki w ramach stosunku pracy, co w istocie oznacza, że gmina ma obowiązek nawiązania z wójtem stosunek pracy i nie może zaniechać zatrudnienia osoby sprawującej tę funkcję

Nawiązanie stosunku pracy z wójtem następuje z dniem złożenia ślubowania i pozostaje on zatrudniony na tym stanowisku do czasu objęcia obowiązków przez nowo wybranego wójta.

W pozostałych przypadkach statut danej jednostki samorządu terytorialnego może przewidywać, że członek zarządu w ogóle nie będzie pracownikiem i funkcję swą pełnić będzie społecznie. Statut nie może przewidywać natomiast innej podstawy nawiązania stosunku pracy. Niedopuszczalne byłoby zatem zatrudnienie takiej osoby na podstawie mianowania, powołania lub umowy o pracę. Z powyższych względów uzasadniony jest pogląd, że spośród pracowników samorządowych, zatrudnianych na podstawie wyboru, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy jedynie w przypadku wójta (burmistrza, prezydenta miasta), akt wyboru powoduje automatycznie nawiązanie stosunku pracy (wyrok WSA w Lublinie z 11 maja 2010 r., III SA/Lu 106/10, LEX nr 578762).

Możliwość zastosowania powołania

Ostatnią podstawą nawiązania stosunku pracy z pracownikami samorządowymi jest powołanie. Stosuje się ją przy zatrudnianiu:

l zastępcy wójta (burmistrza, prezydenta miasta),

l skarbnika gminy,

l skarbnika powiatu,

l skarbnika województwa.

Skarbnicy poszczególnych jednostek samorządu terytorialnego powoływani są na wniosek wójta, marszałka i starosty przez rady gminy, powiatu i sejmik województwa.

Zastępca wójta powoływany jest zaś przez samego wójta. Akt powołania określać musi oprócz wskazania danych osoby powołanej i jej stanowiska oznaczenie pracodawcy, miejsce wykonywania pracy, datę powołania, rodzaj pracy, wynagrodzenie, wymiar czasu pracy, termin rozpoczęcia pracy.

Stosunek pracy na podstawie powołania nawiązuje się w terminie określonym w powołaniu, a jeżeli termin ten nie został określony - w dniu doręczenia powołania, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 68² k.p.).

Okres zatrudnienia zastępcy wójta faktycznie powiązany jest z kadencją jego zwierzchnika, ponieważ pełni on funkcję do czasu objęcia obowiązków przez nowego zastępcę wójta. Skarbnicy powoływani są na czas nieokreślony. [przykład 4]

Obowiązek posiadania odpowiednich kwalifikacji

Kandydat do podjęcia pracy na stanowisku pracownika samorządowego spełniać musi określone warunki. Pierwszym z nich jest posiadanie obywatelstwa polskiego. Od konieczności spełnienia tego wymogu wprowadzono jednak dwa odstępstwa. Po pierwsze zatrudnienie osoby nieposiadającej obywatelstwa polskiego możliwe jest na stanowisku, na którym wykonywana praca nie polega na bezpośrednim lub pośrednim udziale w wykonywaniu władzy publicznej i funkcji mających na celu ochronę generalnych interesów państwa. W tym przypadku od kandydata wymaga się jednak znajomości języka polskiego potwierdzonej dokumentem określonym w przepisach o służbie cywilnej. Dokumenty potwierdzające znajomość języka polskiego określa rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 23 kwietnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających znajomość języka polskiego przez osoby nieposiadające obywatelstwa polskiego, ubiegające się o zatrudnienie w służbie cywilnej (Dz.U. nr 64, poz. 539). Obejmują one:

l certyfikat znajomości języka polskiego poświadczający zdany egzamin z języka polskiego na poziomie średnim ogólnym lub zaawansowanym, wydany przez Państwową Komisję poświadczania znajomości języka polskiego jako obcego;

l dokument potwierdzający ukończenie studiów wyższych prowadzonych w języku polskim;

l świadectwo dojrzałości uzyskane w polskim systemie oświaty;

l świadectwo nabycia uprawnień do wykonywania zawodu tłumacza przysięgłego wydane przez ministra sprawiedliwości.

W przypadku stanowisk urzędniczych kierownik jednostki wskazuje ponadto stanowiska, o które poza obywatelami polskimi mogą ubiegać się obywatele Unii Europejskiej oraz obywatele innych państw, którym na podstawie umów międzynarodowych lub przepisów prawa wspólnotowego przysługuje prawo do podjęcia zatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazanie to następuje w czasie naboru na wolne stanowiska podczas upowszechniania informacji o wolnych stanowiskach urzędniczych (art. 11 ust. 2 ustawy).

Każdy kandydat na pracownika samorządowego posiadać musi pełną zdolność do czynności prawnych i pełnię praw publicznych oraz wykazać się kwalifikacjami zawodowymi wymaganymi do wykonywania pracy na określonym stanowisku. Pełną zdolność do czynności prawnych nabywa każdy z chwilą osiągnięcia pełnoletniości. Jej całkowita lub częściowa utrata następuje natomiast wskutek pełnego lub częściowego ubezwłasnowolnienia, zatem osoby nawet częściowo ubezwłasnowolnione nie mogą zostać zatrudnione jako pracownicy samorządowi. Z kolei wyłączenie praw publicznych danej osoby nastąpić może w drodze skazującego orzeczenia sądu karnego.

Minimalne wymagania kwalifikacyjne niezbędne do wykonywania pracy na poszczególnych stanowiskach zostały określone w tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzeniu Rady Ministrów z 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (Dz.U. nr 50 poz. 398 z późn. zm.) wydanym na podstawie delegacji zawartej w art. 36 ust. 1 pkt 2 ustawy. Wymagania te dotyczą określonego w latach stażu pracy wymaganego na wskazanych w tabeli stanowiskach oraz poziomu wykształcenia wymaganego na określonym stanowisku.

Szczegółowe wymagania kwalifikacyjne dla poszczególnych kategorii pracowników samorządowych zatrudnianych u danego pracodawcy samorządowego na podstawie umowy o pracę określa każdy z takich pracodawców oddzielnie w regulaminie wynagradzania, który stanowi zakładowy akt prawa pracy (art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy). Regulaminy te muszą też uwzględniać minimalne wymagania kwalifikacyjne określone w rozporządzeniu płacowym.

Konsekwencje skazania za przestępstwa

Dla pracowników zatrudnionych na podstawie wyboru i powołania dodatkowym wymogiem pozwalającym na zatrudnienie jest brak skazania prawomocnym wyrokiem sądu za umyślne przestępstwo ścigane z oskarżenia publicznego lub umyślne przestępstwo skarbowe.

Aby wyrok karny mógł stanąć na przeszkodzie zatrudnieniu pracownika, musi on być prawomocny. Taka konstrukcja określenia wymogu niekaralności oznacza, iż przepis ten nie stoi na przeszkodzie zatrudnienia na podstawie wyboru lub powołania pracownika, który skazany był za przestępstwo nieumyślne czy wykroczenie.

Zatrudnienie pracownika będzie możliwe także wtedy, gdy popełnił on czyn karalny i stosowano wobec niego środki wychowawcze lub poprawcze przez sąd rodzinny.

Dopuszczalne jest także zatrudnienie pracownika skazanego za przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego. Należy też mieć na względzie fakt, iż kandydat, który był co prawda skazany - ale kara uległa zatarciu - traktowany być musi tak jak osoba niekarana.

Jedynym dokumentem poświadczającym niekaralność kandydata na pracownika samorządowego jest zaświadczenie o niekaralności uzyskane z Krajowego Rejestru Karnego.

Pracownik zatrudniony na podstawie umowy o pracę na stanowisku urzędniczym, oprócz obywatelstwa polskiego (z opisanymi wyjątkami),pełnej zdolności do czynności prawnych, niekaralności (w zakresie opisanym powyżej), oraz posiadania odpowiednich kwalifikacji wykazać się musi dodatkowo co najmniej średnim wykształceniem oraz nieposzlakowaną opinią. Ten ostatni przymiot ma charakter bardzo ocenny. Jako jedną z podstawowych cech warunkujących posiadanie przez pracownika nieposzlakowanej opinii wskazać można jego uczciwość. Dlatego w niektórych przypadkach skazanie za przestępstwo lub wykroczenie, które nie wyłącza możliwości zatrudnienia z uwagi na karalność, wykluczyć je może z uwagi na brak nieposzlakowanej opinii kandydata. Przykładowo wskazać można, iż w wyroku z 28 października 2009 r. (I PK 95/09, LEX nr 558565) oceniając dopuszczalność wypowiedzenia umowy strażnikowi miejskiemu ze względu na utratę nienagannej opinii SN stwierdził, iż osoba jadąca drogą publiczną w stanie po użyciu alkoholu traci nienaganną opinię, co stanowi dostateczną przyczynę wypowiedzenia umowy o pracę w rozumieniu art. 45 par. 1 k.p.

Dodatkowym wymaganiom sprostać muszą kandydaci do zajmowania kierowniczych stanowisk urzędniczych. Obejmują one oprócz opisanych wcześniej wymogów co najmniej trzyletni staż pracy lub wykonywanie przez co najmniej 3 lata działalności gospodarczej o charakterze zgodnym z wymaganiami na danym stanowisku, a ponadto posiadanie wykształcenia wyższego pierwszego lub drugiego stopnia w rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym. Chodzi tu o posiadanie tytułu zawodowego licencjata lub inżyniera (wyższe wykształcenie pierwszego stopnia) lub tytułu zawodowego magistra lub równorzędnego z nim (wyższe wykształcenie drugiego stopnia).

Specjalne wymagania stawia się ponadto osobom, które mają objąć stanowisko sekretarza gminy, powiatu i województwa. Na tych stanowiskach zatrudnić można osoby, które oprócz ogólnych wymagań przewidzianych dla stanowisk urzędniczych legitymują się dodatkowo co najmniej 4-letnim stażem pracy na stanowisku urzędniczym w jednostkach samorządowych, w tym co najmniej 2-letnim stażem pracy na kierowniczym stanowisku urzędniczym w tych jednostkach lub 4-letnim stażem pracy na stanowisku urzędniczym w jednostkach samorządowych oraz co najmniej 2-letnim stażem pracy na kierowniczym stanowisku urzędniczym w innych jednostkach sektora finansów publicznych. [przykład 5]

Z ogólnych przepisów prawa pracy wynika, iż każdy pracownik samorządowy wykazać się musi ponadto stanem zdrowia umożliwiającym pracę na danym stanowisku. Również pracodawca samorządowy nie może bowiem dopuścić do pracy pracownika bez aktualnego orzeczenia lekarskiego stwierdzającego brak przeciwwskazań do pracy na określonym stanowisku. [przykład 6]

Pamiętać należy, że zakaz zatrudnienia w charakterze pracownika samorządowego, pomimo spełniania wszystkich warunków określonych ustawą wynikać może z przepisów szczególnych. Zakazy takie mają cel antykorupcyjny i dotyczą w szczególności członków organów samorządowych

Doradca i asystent bez naboru

Pracownicy samorządowi, zatrudniani na podstawie umów o pracę na stanowiskach urzędniczych pozyskiwani są w drodze naboru. Procedura naboru dotyczy wolnych stanowisk urzędniczych (w tym kierowniczych stanowisk urzędniczych) w jednostkach organizacyjnych samorządu terytorialnego. Naboru dokonuje się z uwzględnieniem zasady otwartości i konkurencyjności (art. 11 ust. 1 ustawy). Naboru nie przeprowadza się celem obsadzenia stanowisk, w których podstawą nawiązania stosunku pracy jest wybór lub powołanie, a także na stanowiska doradców, asystentów, stanowiska pomocnicze i obsługi.

Asystentów i doradców mogą zatrudniać wójt (burmistrz, prezydent miasta), starosta i marszałek województwa. Mają oni pełną swobodę przy wyborze kandydatów na te stanowiska. Liczba asystentów jest jednak ograniczona i może maksymalnie wynosić :

l w gminach do 20 000 mieszkańców - 3 osoby;

l w gminach do 100 000 mieszkańców oraz powiatach - 5 osób;

l w pozostałych gminach oraz województwach - 7 osób.

Zatrudnienie tej kategorii pracowników następuje na czas pełnienia funkcji przez ich zwierzchników. Dopuszczalne jest również wcześniejsze rozwiązanie z doradcą lub asystentem umowy o pracę za dwutygodniowym wypowiedzeniem.

Na podstawie umowy o pracę zawieranej po przeprowadzeniu naboru zatrudniani są zaś kierownicy gminnych jednostek organizacyjnych, np. kierownik domu pomocy społecznej (wyrok WSA w Łodzi z 27 marca 2008 r., III SA/Łd 48/08, LexPolonica nr 2065278), komendant straży gminnej (miejskiej) - (wyrok SN z 2 sierpnia 2000 r., PKN 766/99, OSNP 2002/5/104).

Nabór prowadzony jest w celu obsadzenia wolnego stanowiska urzędniczego. Rozumie się przez to stanowisko, na które:

l na podstawie ustawy albo w drodze porozumienia nie został przeniesiony pracownik samorządowy danej jednostki lub na które nie został przeniesiony inny pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, posiadający kwalifikacje wymagane na danym stanowisku lub

l nie został przeprowadzony nabór albo na którym mimo przeprowadzonego naboru nie został zatrudniony pracownik. Wolnym stanowiskiem urzędniczym jest nie tylko stanowisko nowe, ale także takie, które opróżniło się w wyniku rozwiązania umowy z osobą je dotychczas zajmującą (wyrok WSA w Olsztynie z 18 czerwca 2008 r., II SA/Ol 240/08, LEX nr 511517).

W sytuacji gdy przepisy przewidują przeprowadzenie naboru na wolne stanowisko urzędnicze, w tym kierownicze stanowisko urzędnicze, pracodawca samorządowy nie ma prawa ominąć tego wymogu powierzając obowiązki wykonywane na takim stanowisku osobie wybranej bez przeprowadzenia procedury naboru (wyrok WSA w Lublinie z 1 grudnia 2008 r. nr III SA/Lu 413/08, LEX nr 477366, w którym wskazano na niedopuszczalność powierzenia obowiązków dyrektora domu pomocy społecznej pomimo tego, iż nie powiódł się nabór na to stanowisko). Jeżeli zatem nabór na wolne stanowisko nie uda się, konieczne jest przeprowadzenie kolejnego naboru.

Przeprowadzenie naboru nie jest natomiast wymagane wtedy, gdy zatrudnia się pracownika na zastępstwo w związku z usprawiedliwioną nieobecnością pracownika samorządowego. [przykład 7]

Przeprowadzanie naboru nie jest konieczne także wtedy, gdy na nowe lub zwolnione stanowisko urzędnicze przenoszony jest pracownik zatrudniony w tej samej jednostce samorządowej. Dotyczy to tak pracowników zatrudnionych na stanowisku urzędniczym jak i pozostałych pracowników. Ostrzejsze rygory obowiązują, gdy przeniesienie ma dotyczyć pracownika zatrudnionego w innej jednostce samorządowej, ponieważ w takim przypadku poza spełnieniem kwalifikacji do zajmowania stanowiska wymaga się wcześniejszego zatrudnienia na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym.

Zasada otwartości naboru skutkuje tym, że każdy zainteresowany zatrudnieniem u pracodawcy samorządowego ma prawo bez żadnych wstępnych warunków zgłosić swoją wolę zatrudnienia i przystąpić do procedury kwalifikacyjnej.

Zasada konkurencyjności naboru wyraża się w tym, iż kandydat na wolne stanowisko urzędnicze lub kierownicze stanowisko urzędnicze wybierany jest spośród wszystkich osób spełniających wymagania kwalifikacyjne, które zgłoszą się do naboru. Umożliwić ma to wybór kandydatów o najwyższych kwalifikacjach zawodowych.

Warto wiedzieć, iż pracownik samorządowy, który w trybie art. 53 par. 5 k.p. zgłosił swój powrót do pracy po ustaniu niezdolności do pracy wskutek choroby i po wykorzystaniu prawa do zasiłku chorobowego lub świadczenia rehabilitacyjnego, już po ogłoszeniu otwartego i konkurencyjnego naboru na wolne stanowisko urzędnicze może być ponownie zatrudniony tylko w ramach tej otwartej procedury konkursowej.

O naborze kandydaci dowiadują się z internetu

Nabór na wolne stanowiska urzędnicze jest jawny. Wyrazem tego jest fakt, iż każde ogłoszenie o wolnym stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, oraz o naborze kandydatów na to stanowisko umieszcza się w Biuletynie Informacji Publicznej. Dodatkowo ogłoszenie umieszczone zostaje na tablicy informacyjnej jednostki prowadzącej nabór (art. 13 ustawy).

Ogłoszenie o naborze powinno zawierać:

l nazwę i adres jednostki zatrudniającej,

l określenie stanowiska, na które prowadzony jest nabór,

l określenie wymagań związanych ze stanowiskiem, zgodnie z opisem danego stanowiska, ze wskazaniem, które z nich są niezbędne, a które dodatkowe,

l wskazanie zakresu zadań wykonywanych na stanowisku,

l wskazanie dokumentów, które złożyć musi kandydat aspirujący do danego stanowiska,

l określenie terminu i miejsca składania dokumentów.

W ogłoszeniu o naborze należy zamieścić informację o warunkach pracy na danym stanowisku oraz informację, czy w miesiącu poprzedzającym datę upublicznienia ogłoszenia wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych w jednostce, w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, wynosi co najmniej 6 proc.

Sprecyzowano również, że wymagania dla danego stanowiska obejmować powinny wymagania niezbędne, to jest wymagania konieczne do podjęcia pracy na danym stanowisku oraz wymagania dodatkowe, czyli pozostałe wymagania, pozwalające na optymalne wykonywanie zadań na danym stanowisku.

Przepisy nie przewidują jako obowiązkowych elementów ogłoszenia, wskazania rodzaju umowy o pracę (na czas określony lub nieokreślony) ani wskazania proponowanego wynagrodzenia. Dane te oraz inne dodatkowe mogą znaleźć się w ogłoszeniu. Szczególnie istotne może być wskazanie tego, że umowa zawarta ma być na czas określony, ponieważ pozwala to z góry wyeliminować z naboru takie osoby, które nie są zainteresowane zawarciem tego typu umowy.

Mając na względzie fakt, iż wymagania dodatkowe nie są niezbędnym warunkiem przystąpienia do konkursu, ogłaszający o naborze ma pewną dowolność w ich określeniu. Nie mogą one być jednak sprzeczne z prawem. Zgodnie z ogólnymi zasadami prawa pracy wymagania postawione przez pracodawcę nie mogą prowadzić do dyskryminowania pracowników ze względu na właściwości określone w art. 11³ k.p., zgodnie z którym niedopuszczalna jest jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.

Aby umożliwić wszystkim zainteresowanym kandydatom przystąpienie do naboru, termin złożenia dokumentów określony w ogłoszeniu o naborze nie może być krótszy niż 10 dni od dnia opublikowania tego ogłoszenia w biuletynie.

Prowadzący nabór nie ogłasza listy kandydatów na wolne stanowiska na stronie internetowej BIP, tak jak to miało miejsce w czasie obowiązywania poprzedniej ustawy o pracownikach samorządowych. Wyrazem jawności naboru jest jednak to, iż informacje o kandydatach, którzy stanęli do naboru, stanowią informację publiczną. Umożliwia to każdej zainteresowanej osobie wystąpienie z wnioskiem do jednostki prowadzącej nabór o udzielenie informacji publicznej o kandydatach na dane wolne stanowisko. W orzecznictwie wskazano jednak, że żądanie udostępnienia kserokopii dokumentów potwierdzających wykształcenie, staż pracy i kwalifikacje kandydatów, nie mieści się w pojęciu informacji publicznej, bowiem tak sformułowany wniosek oznacza, że wnioskodawca nie żądał informacji - o których mowa w tym przepisie - dotyczących kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze (wyrok NSA z 19 sierpnia 2009 r., I OSK 683/09, LEX nr 515712).

Od 26 listopada wprowadzono zasadę, iż w toku naboru komisja wyłania nie więcej niż pięciu najlepszych kandydatów, spełniających wymagania niezbędne oraz w największym stopniu spełniających wymagania dodatkowe. Są oni następnie przedstawiani kierownikowi jednostki celem zatrudnienia wybranego kandydata. Nowością jest także to, że pierwszeństwo w zatrudnieniu na stanowiskach urzędniczych, z wyłączeniem kierowniczych stanowisk urzędniczych, przysługuje osobie niepełnosprawnej, o ile w jednostce wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, w miesiącu poprzedzającym datę upublicznienia ogłoszenia o naborze, jest niższy niż 6 proc.

Z przeprowadzonego naboru sporządza się protokół. Ma on umożliwić weryfikację prawidłowości jego przeprowadzenia oraz ocenę tego, czy nabór doprowadził faktycznie do wyboru najwłaściwszego kandydata.

Protokół zawiera:

l określenie stanowiska, na które był przeprowadzany nabór, liczbę kandydatów oraz imiona, nazwiska i miejsca zamieszkania w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego nie więcej niż pięciu najlepszych kandydatów wraz ze wskazaniem kandydatów niepełnosprawnych, o ile do przeprowadzanego naboru stosuje się przepis art. 13a ust. 2, przedstawianych kierownikowi jednostki,

l liczbę nadesłanych ofert na stanowisko, w tym liczbę ofert spełniających wymagania formalne,

l informację o zastosowanych metodach i technikach naboru,

l uzasadnienie dokonanego wyboru,

l skład komisji przeprowadzającej nabór.

Najczęściej stosowaną przez pracodawców samorządowych metodą naboru jest konkurs.

Wybór metody i techniki naboru pozostawiono jednak jednostce go przeprowadzającej.

Jeśli nabór przeprowadza się w drodze konkursu, może on mieć charakter wieloetapowy lub jednoetapowy. Pracodawca decyduje też o tym, czy komisja konkursowa przeprowadza rozmowy ze wszystkim, bądź tylko najlepszymi kandydatami na wolne stanowisko. Dokonanie wyboru kandydata nastąpić może jednak na podstawie oceny samych złożonych aplikacji czy w oparciu o test z wiedzy kandydatów starających się o przyjęcie na dane stanowisko.

Ustalenie zakresu punktacji poszczególnych elementów podlegających ocenie przy naborze należy do pracodawcy.

Informacja o wynikach naboru umieszczana jest na stronach BIP jednostki prowadzącej nabór (art. 15 ust. 1 ustawy). Oprócz imienia i nazwiska wybranego kandydata i miejscowości, w której zamieszkuje, powinna ona również zawierać nazwę i adres jednostki prowadzącej nabór, określenie stanowiska, którego nabór dotyczył oraz uzasadnienie dokonanego wyboru (względnie uzasadnienie nierozstrzygnięcia naboru na stanowisko).

Informacja o wynikach naboru upubliczniana jest niezwłocznie i musi pozostawać na stronach internetowych biuletynu co najmniej trzy miesiące.

Konieczność zamieszczenia informacji o wynikach naboru pojawia się również wtedy, gdy w okresie pierwszych trzech miesięcy zatrudnienia dochodzi do rozwiązania stosunku pracy z wybranym kandydatem i zatrudniana jest kolejna osoba z listy zawartej w protokole naboru.

Z osobą wybraną w procedurze naboru osoba wykonująca czynności z zakresu prawa pracy w imieniu pracodawcy samorządowego podpisuje umowę o pracę. W praktyce zdarzają się sytuacje, gdy w niedługim czasie dochodzi do rozwiązania umowy z osobą, która została zatrudniona w wyniku naboru np. na skutek wypowiedzenia umowy przez pracownika. Przepisy określają w takiej sytuacji procedurę, która pozwala uniknąć przeprowadzania kolejnego naboru. Warunkiem odstąpienia od konieczności przeprowadzania kolejnego naboru jest to, aby w okresie 3 miesięcy od dnia nawiązania stosunku pracy z osobą wyłonioną w drodze naboru zaistniała konieczność ponownego obsadzenia tego samego stanowiska. W tej sytuacji możliwe jest zatrudnienie na tym samym stanowisku innej osoby spośród kandydatów przedstawionych wcześniej kierownikowi jednostki (art. 15 ust. 3 ustawy). Wyboru tej osoby dokonuje kierownik jednostki.

Osoby odpowiedzialne za naruszenie procedur dotyczących naboru ponieść mogą konsekwencje służbowe lub administracyjne. W praktyce dojść może do zatrudnienia pracownika z pominięciem bądź naruszeniem procedur naboru. Prezentowane są rozbieżne poglądy co do skutków takiego działania z uznaniem nieważności zawartej w ten sposób umowy o pracę włącznie. Z zasad pewności zatrudnienia i zaufania pracownika do prawidłowości czynności podejmowanych przez pracodawcę wywieść jednak należy, iż umowa o pracę zawarta po przeprowadzeniu wadliwego naboru byłaby jednak ważna. Nadmienić też należy, że w orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że kandydaci na pracowników wyłonieni w konkursie nie mają roszczenia o nawiązanie stosunku pracy (wyrok SN z 21 stycznia 2003 r., I PK 105/02 , LexPolonica nr 363799). Na identycznej zasadzie roszczenia takiego nie nabywa także ten kandydat, który nie został wybrany, a w swoim mniemaniu powinien wygrać konkurs. Roszczenie o nawiązanie stosunku pracy nie przysługuje także pracodawcy, ponieważ konkurs jest tylko procedurą przygotowawczą mająca na celu wyłonienie najlepszego kandydata, natomiast o samym zatrudnieniu ostatecznie decyduje pracodawca, z tym zastrzeżeniem, że związany jest wynikami konkursu.

Pracownicy samorządowi zatrudnieni na stanowiskach urzędniczych mają obowiązek złożenia ślubowania. Jest on na tyle istotny, iż odmowa złożenia ślubowania powoduje skutek w postaci wygaśnięcia stosunku pracy (art. 18 ust. 2 ustawy).

Ślubowanie składa się w obecności kierownika jednostki lub sekretarza po nawiązaniu stosunku pracy, ale przed przystąpieniem do wykonywania obowiązków służbowych.

W celu przekształcenia podstawy nawiązania stosunku pracy samorządowego pracownika mianowanego na umowę o pracę pracodawca nie musi mu składać żadnych oświadczeń, ponieważ następuje ono z mocy prawa

Pracownikowi samorządowemu może być skrócony, w uzasadnionych przypadkach, staż pracy wymagany na danym stanowisku, z wyłączeniem stanowiska sekretarza, kierowniczych stanowisk urzędniczych oraz tych, dla których wymagany okres pracy zawodowej (staż pracy) określają odrębne przepisy

Jeżeli takie są potrzeby jednostki, pracownikowi samorządowemu można powierzyć, na okres do 3 miesięcy w roku kalendarzowym, wykonywanie innej pracy niż określona w umowie o pracę, zgodnej z jego kwalifikacjami. W okresie tym przysługuje pracownikowi wynagrodzenie stosowne do wykonywanej pracy, lecz nie niższe od dotychczasowego

Wiele czynności dla urzędu gminy wykonują osoby zatrudniane na podstawie umów cywilnoprawnych. Umowy z nimi zawierane są regularnie. Osoby te nie mają jednak statusu pracownika samorządowego, ponieważ ustawa przyznaje go tylko pracownikom zatrudnionym na podstawie stosunku pracy.

Sołtys wniósł do sądu pozew o ustalenie, czy jest pracownikiem samorządowym - urzędu gminy. Pozew taki zostanie oddalony, ponieważ sołtys pełni funkcję społeczną w jednostce pomocniczej gminy. Takie stanowisko nie jest też wymienione wśród pracowników samorządowych, dla których podstawą nawiązania stosunku pracy jest wybór. Pracownikami nie są też członkowie rad sołeckich ani przewodniczący zarządów dzielnic.

Załóżmy, że burmistrz miasta 28 grudnia 2011 r. wypowiedział pracownikowi mianowanemu stosunek pracy, wskazując jako przyczynę wypowiedzenia niemożność jego dalszego zatrudnienia spowodowaną konfliktowym charakterem. Pracownik może skutecznie podważyć przed sądem decyzje pracodawcy, ponieważ do czasu automatycznego przekształcenia stosunku pracy pracownika mianowanego podlegał on ochronie przed wypowiedzeniem. W art. 55 ust.1 ustawy określono, że podstawą rozwiązania stosunku pracy z takim pracownikiem z zachowaniem okresu wypowiedzenia mogły być wyłącznie: likwidacja lub reorganizacja jednostki, w której zatrudniony jest pracownik, jeżeli nie jest możliwe przeniesienie pracownika na inne stanowisko; niezawiniona utrata uprawnień do wykonywania pracy na zajmowanym stanowisku; stwierdzenie przez lekarza orzecznika Zakładu Ubezpieczeń Społecznych trwałej niezdolności do pracy na zajmowanym stanowisku, jeżeli nie jest możliwe przeniesienie pracownika na inne stanowisko - przy czym w celu zbadania stanu zdrowia pracownika samorządowego mianowanego można skierować do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z urzędu lub na jego prośbę; osiągnięcia wieku 65 lat, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia pracownikowi uzyskanie prawa do emerytury albo nabycia prawa do renty z tytułu niezdolności do pracy; utrata nieposzlakowanej opinii.

Rada powiatu dokonała wyboru skarbnika powiatu i dochowując wszelkich niezbędnych procedur podjęła uchwałę w tym przedmiocie. Uchwała ta nie została zaskarżona przez nikogo. Na tej podstawie nawiązano ze skarbnikiem gminy stosunek pracy z wyboru. Pomimo użycia błędnych sformułowań należy uznać, że skarbnik gminy został powołany na stanowisko i wykonuje stosunek pracy na podstawie powołania..

Na stanowisko sekretarza powiatu zgłosił się kandydat, który przez osiem lat pracował na stanowisku zastępcy burmistrza. Pracownik nie spełnia wymagań kwalifikacyjnych, ponieważ stanowisko zastępcy burmistrza nie jest stanowiskiem urzędniczym. Kandydat nie legitymuje się zatem wymaganym stażem pracy.

Miasto przeprowadza nabór na kierownika urzędu stanu cywilnego. Musi on spełniać wyższe wymagania kwalifikacyjne niż przewiduje to ustawa o pracownikach samorządowych dla urzędniczych stanowisk kierowniczych, ponieważ wynika to z przepisów szczególnych. Podobna sytuacja ma miejsce np. przy zatrudnianiu powiatowego rzecznika praw konsumentów czy głównych księgowych samorządowych jednostek organizacyjnych.

Na podstawie naboru zatrudniono pracownika na stanowisko urzędnicze na czas określony. Po upływie okresu, na jaki umowa została zawarta, nie wolno zatrudnić tego samego pracownika na podstawie kolejnej umowy o pracę na czas określony. Może on zostać zatrudniony dopiero po przeprowadzeniu kolejnego naboru.

@RY1@i02/2011/242/i02.2011.242.217000500.806.jpg@RY2@

Rafał Krawczyk, sędzia Sądu Okręgowego w Toruniu

Rafał Krawczyk

sędzia Sądu Okręgowego w Toruniu

Art. 1 - 23, art. 39 art. 54 ust.1, art. 55 ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz.U. nr 223, poz. 1458 z późn. zm.).