Ustawa o pracownikach samorządowych (część III)
z 21 listopada 2008 r. (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1202)
Przypisy publikujemy na końcu
Jeżeli wymagają tego potrzeby jednostki, pracownikowi samorządowemu można powierzyć, na okres do 3 miesięcy w roku kalendarzowym, wykonywanie innej racy niż określona w umowie o pracę, zgodnej z jego kwalifikacjami. W okresie tym przysługuje pracownikowi wynagrodzenie stosowne do wykonywanej pracy, lecz nie niższe od dotychczasowego.
●Przepis, podobnie jak art. 20 ustawy o pracownikach samorządowych (dalej: u.p.s.), dotyczy czasowej zmiany treści stosunku pracy pracowników samorządowych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę (z procedury tej wyłączono pracowników samorządowych zatrudnionych na podstawie wyboru oraz powołania). W przeciwieństwie jednak do art. 20 u.p.s. przewiduje czasowe powierzenie pracownikowi samorządowemu innej pracy. Instytucja ta powinna być stosowana w sytuacjach nadzwyczajnych. Artykuł 21 u.p.s. jest odpowiednikiem art. 42 par. 4 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm.), który dopuszcza powierzenie pracownikowi, w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, innej niż określona w umowie o pracę na okres nieprzekraczający trzech miesięcy w roku kalendarzowym, jeżeli nie powoduje to obniżenia wynagrodzenia i odpowiada kwalifikacjom pracownika. Właściwie oba przepisy są ze sobą zgodne. Jedyna zauważalna różnica polega na dopuszczeniu w u.p.s. powierzenia pracownikowi samorządowemu pracy niżej zaszeregowanej. Wynika to ze sformułowania: "wynagrodzenie stosowne do wykonywanej pracy, lecz nie niższe od dotychczasowego". Różnica ta nie ma jednak wpływu na ostateczny cel przepisu. Zarówno w u.p.s., jak i w kodeksie pracy chodzi o to, aby w wyniku powierzenia pracownikowi innej pracy niż określona w umowie o pracę jego dotychczasowe wynagrodzenie nie uległo obniżeniu.
●Komentowany przepis określa przesłankę powierzenia pracownikowi samorządowemu innej pracy w sposób właściwie identyczny jak art. 42 par. 4 kodeksu pracy. Są nią potrzeby jednostki organizacyjnej/pracodawcy. Chodzi o zapewnienie odpowiedniego funkcjonowania i ciągłości pracy urzędu, a także odpowiednich warunków działania i organizacji pracy w urzędzie. Potrzeby te muszą być konkretne i uzasadnione stanem faktycznym[1]. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego owe potrzeby powinny się wiązać z koniecznością dokonania zmian personalnych na konkretnym stanowisku. Pracodawca musi wskazać ważne względy, które uniemożliwiają zatrudnianie pracownika na dotychczasowym stanowisku i nie pozostają bez uszczerbku dla interesów pracodawcy[2]. W odniesieniu do analogicznej przesłanki na gruncie ogólnych przepisów prawa pracy Sąd Najwyższy stwierdził, że przez potrzeby takie należy rozumieć rozwiązanie problemów wynikających z przywrócenia pracownika do pracy. Pracodawca, wykonując wyrok w tym przedmiocie, może powierzyć pracownikowi inną pracę niż określona w umowie o pracę, jeżeli wykonywanie pracy na stanowisku zajmowanym przez niego przed rozwiązaniem stosunku pracy nie jest możliwe z przyczyn organizacyjnych[3].
Potrzeby jednostki nie oznaczają utraty zaufania do pracownika[4]. W tym zakresie nie mieści się również zmiana stanu zdrowia pracownika[5]. Oznacza to odpowiednio, że zarówno negatywna ocena pracy pracownika, jak i jego upadek na zdrowiu nie mogą stanowić postawy powierzenia mu innej pracy z powołaniem się na art. 21 u.p.s.
Powierzenie innej pracy niż określona w umowie o pracę jest ograniczone czasowo. Sytuacja taka nie może mieć charakteru stałego. Z tego powodu komentowany przepis wyraźnie stanowi o okresie do trzech miesięcy w roku kalendarzowym. Pracodawca może wielokrotnie powierzać inną pracę, ale suma wszystkich jej okresów w roku kalendarzowym nie może przekraczać 3 miesięcy. Jak podkreśla H. Szewczyk, powołując się na stanowisko judykatury, "jeśli po upływie trzech miesięcy pracodawca zatrudnia pracownika samorządowego bez jego zgody na innym stanowisku niż określone w umowie o pracę, to może on ponieść odpowiedzialność odszkodowawczą (...)"[6]. Autorka ma na myśli odpowiedzialność na podstawie art. 471 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.) w związku z art. 300 kodeksu pracy[7].
●Przez "inną pracę" należy rozumieć taką, która nie została określona w umowie o pracę. Tylko praca innego rodzaju uzasadnia zastosowanie wobec pracownika trybu przewidzianego w komentowanym przepisie.
●Dodatkowo powierzona pracownikowi inna praca musi być zgodna z jego kwalifikacjami. Co to oznacza? Chodzi o wszelkie kwalifikacje, jakie pracownik ma. Nie tylko te, które wynikają wprost z umowy o pracę[8]. Przez same kwalifikacje natomiast należy rozumieć przede wszystkim jego przygotowanie zawodowe i zdobytą w oparciu o nie praktyką, ale także umiejętności. Kwalifikacje mają wymiar formalny. Nie należy ich mylić z kompetencjami, które są indywidualnymi zdolnościami, predyspozycjami psychospołecznymi, poznawczymi. Te nie mają charakteru formalnego. Jednych i drugich nie można jednak traktować rozdzielnie ani przeciwstawiać ich sobie. Do zdobycia konkretnych kwalifikacji konieczne jest posiadanie odpowiednich kompetencji. Są one zatem zwrotnie sprzężone. Z uwagi na istotę i cel art. 21 u.p.s., analizując kwalifikacje pracownika, nie należy zapominać także o jego kompetencjach. Jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy, nie powinno się powierzać pracownikowi pracy znacznie poniżej albo powyżej jego kwalifikacji[9].
●W okresie wykonywania przez pracownika innej pracy niż określona w umowie o pracę przysługuje mu wynagrodzenie stosowne do tej pracy, ale nie niższe od dotychczasowego. Mamy tutaj do czynienia z zakazem obniżenia wynagrodzenia, który obejmuje wszystkie jego składniki[10]. Pracownik nie może ponosić negatywnych konsekwencji zaistnienia po stronie pracodawcy potrzeby powierzenia mu innej pracy. Nie może to być również narzędzie służące ukaraniu pracownika. Jednakże nic nie stoi na przeszkodzie, aby takie wynagrodzenie było wyższe od dotychczasowego. Będzie to zgodne z kodeksową zasadą uprzywilejowania pracownika. Takie podejście jest zgodne ze stanowiskiem Sądu Najwyższego[11].
●Czy zmiana treści stosunku pracy, o której mowa w komentowanym artykule, jest jednostronną czynnością prawną pracodawcy? W przeciwieństwie do art. 20 u.p.s. mamy tutaj do czynienia z jednostronną czynnością pracodawcy. Wydaje on polecenie służbowe, które dla swojej ważności nie wymaga zachowania formy pisemnej. Dla celów dowodowych zawsze jednak warto je mieć na piśmie[12].
Jeżeli pracownik nie podporządkuje się takiemu poleceniu, pracodawca może rozwiązać z nim stosunek pracy za wypowiedzeniem albo nawet bez wypowiedzenia[13]. Również pracownik może rozwiązać z pracodawcą umowę o pracę bez wypowiedzenia, w przypadku gdy powierzenie pracownikowi innej pracy będzie nosiło znamiona intencjonalnego, świadomego i cechującego się złą wolą działania mającego na celu jego poniżenie i zdyskredytowanie[14].
●Powierzenia pracownikowi samorządowemu innej pracy niż określona w umowie o pracę nie można mylić z powierzeniem takiemu pracownikowi pełnienia obowiązków. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której inną pracę powierza się osobie będącej już pracownikiem jednostki. W drugim natomiast poprzez powierzenie pełnienia obowiązków dana osoba dopiero staje się pracownikiem jednostki. Właśnie powierzanie pełnienia obowiązków, choć praktykowane w administracji (także samorządowej), budzi bardzo poważne wątpliwości z punktu widzenia zgodności tej praktyki z prawem. Co istotne, wyrażają je zgodnie doktryna i judykatura. Powodów tych wątpliwości jest co najmniej kilka.
Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Zasada legalizmu, bo o niej tutaj mowa, nakłada przede wszystkim na organy państwowe obowiązek działania zgodnie z obowiązującymi przepisami kompetencyjnymi. Chroni ona jednostkę przed omnipotencją państwa i jego aparatu[15]. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, przepisy kompetencyjne powinny być interpretowane w sposób ścisły, tj. z odrzuceniem w odniesieniu do organów władzy publicznej zasady: co nie jest prawem zakazane, jest dozwolone[16]. Organy władzy publicznej obowiązuje inna zasada: co nie jest prawem dozwolone, jest zakazane. Zatem dozwolone są tylko i wyłącznie takie czynności organów władzy publicznej, na które wyraźnie zezwalają przepisy prawa. Organy władzy publicznej mogą działać jedynie tam, gdzie prawo do tego wyraźnie upoważnia. Wszystko powyższe sprowadza się do jednego prostego wniosku, że podejmowane przez organy administracji rozstrzygnięcia muszą zachować zgodność z normami prawa materialnego zawartymi w ustawie/ustawach. Dotyczy to także instytucji powierzenia pełnienia obowiązków.
Wspomniana powyżej zgodność z normą prawa materialnego jest zachowana chociażby w przypadku powierzenia pełnienia obowiązków dyrektorowi szkoły. Pozwala na to art. 36a ust. 5 ustawy z 7 września 1991 r. o systemie oświaty (t.j. Dz.U. z 2004 r. nr 256, poz. 2572 ze zm.). Stanowi on wyraźnie, że organ prowadzący szkołę może powierzyć pełnienie obowiązków dyrektora szkoły wybranej przez siebie osobie do czasu wyłonienia go w drodze konkursu. Takiej wyraźnej podstawy prawnej nie ma w stosunku do żadnego z pracowników samorządowych, o których mowa w u.p.s.
Jest ona jednak warunkiem koniecznym dla zastosowania instytucji powierzenia pełnienia obowiązków. Potwierdza to orzecznictwo sądów administracyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, badając zgodność z prawem powierzenia pełnienia obowiązków dyrektorowi domu pomocy społecznej dla kombatantów, uznał, że powierzenie pełnienia obowiązków kierownika jednostki organizacyjnej musi wynikać wprost z przepisów powszechnie obowiązujących, a takich brak jest w rozpatrywanym stanie faktycznym. Brak przepisu przyznającego upoważnienie do powierzenia pełnienia obowiązków oznacza niedopuszczalność takiego działania. Podjęcie jakiegokolwiek aktu w tym zakresie musiałoby opierać się na swoistej analogii, niedopuszczalnej ze względu na fundamentalną dla prawa publicznego zasadę praworządności, która wymaga, aby każde działanie organu administracji publicznej miało niebudzącą wątpliwości podstawę prawną w przepisach prawa obowiązującego. Wzgląd na tę zasadę sprzeciwia się przyjmowaniu domniemania istnienia kompetencji niewyrażonych wprost w przepisach (w ten sposób sąd nawiązał do konstytucyjnej zasady legalizmu)[17].
W innym wyroku, przyglądając się legalności powierzenia pełnienia obowiązków dyrektorowi miejsko-gminnej biblioteki publicznej, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zauważył, że skoro ustawodawca wyraźnie nie przewidział powierzenia pełnienia obowiązków, to za niedopuszczalną należy uznać taką praktykę. W dalszej kolejności sąd również odwołał się do konstytucyjnej zasady legalizmu[18].
W jeszcze innym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał za niezgodne z prawem powierzenie pełnienia obowiązków dyrektorowi domu dziecka ze względu na brak istnienia wyraźnej podstawy prawnej dokonania tej czynności, co w efekcie doprowadziło do obejścia przepisów określających wymogi kwalifikacyjne stawiane dyrektorowi takiej placówki[19].
Właśnie owe wymogi kwalifikacyjne to kolejny argument przeciw instytucji powierzenia pełnienia obowiązków bez wyraźnej podstawy prawnej. Co do zasady obsadzenie wolnego stanowiska w służbie publicznej, a więc także w samorządzie terytorialnym, nie może odbywać się poza procedurami otwartego i konkurencyjnego naboru. Stanowi o tym pośrednio art. 60 Konstytucji RP[20], jak i bezpośrednio, w odniesieniu do samorządu terytorialnego, art. 11 ust. 1 u.p.s.[21]. Przepis ten, odnoszący się do stanowisk urzędniczych, w tym kierowniczych stanowisk urzędniczych, co wyraźnie podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny, ma charakter bezwzględny, a u.p.s. nie przewiduje w tym zakresie żadnych wyjątków[22] (jedynie w odniesieniu do osób zatrudnianych na zastępstwo w związku z usprawiedliwioną nieobecnością pracownika samorządowego nie stosuje się procedury otwartego i konkurencyjnego naboru - art. 12 ust. 2 u.p.s.). Oznacza to, że wszystkie stanowiska urzędnicze, w tym kierownicze stanowiska urzędnicze wymienione w tabeli IV załącznika nr 3 do rozporządzenia Rady Ministrów z 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1786), mogą być obsadzone wyłącznie w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru.
W świetle powyższego argumenty zmierzające do wykazania, że odstąpienie od otwartego i konkurencyjnego naboru było spowodowane tym, że w wyniku przeprowadzonego wcześniej naboru nie wyłoniono kandydata spełniającego przewidziane prawem wymogi kwalifikacyjne, nie zasługują na uwzględnienie.
Wszystko powyższe skłania do jednoznacznego wniosku, że powszechna wręcz w administracji, także samorządowej, praktyka powierzania pełnienia obowiązków w żaden sposób nie sankcjonuje jej dopuszczalności. Jest to praktyka, która nie znajduje oparcia w prawie. Nie zmienia tego nawet fakt, że u.p.s. formułuje zakaz powierzania pełnienia obowiązków tylko w odniesieniu do stanowiska sekretarza gminy, powiatu i województwa (art. 5 ust. 1b). Przepis ten jest jedynie odpowiedzią ustawodawcy na szkodliwą praktykę powierzania pełnienia obowiązków na kluczowych dla samorządu terytorialnego stanowiskach sekretarzy, a rozumowanie przeciwne, że instytucja ta ma zastosowanie do pozostałych stanowisk w samorządzie terytorialnym, jest błędne i nie ma żadnego prawnego uzasadnienia. Zakaz powierzania pełnienia obowiązków nie dotyczy więc wyłącznie sekretarzy[23].
Warto zwrócić uwagę, że przedmiotowy zakaz formułuje również art. 54 ust. 6 ustawy z 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1111 ze zm.). Dotyczy on wyższych stanowisk w służbie cywilnej, a więc szerokiej grupy członków korpusu służby cywilnej, w odniesieniu do których, przed wejściem w życie obecnie obowiązującej ustawy, również istniała praktyka powierzania pełnienia obowiązków. Po wprowadzeniu zakazu została ona całkowicie wyeliminowana.
Korzystanie z instytucji powierzenia pełnienia obowiązków bez wyraźnej podstawy prawnej zawsze na skutek kontroli sądowej prowadzi do stwierdzenia nieważności przyjętego w tym zakresie aktu.
1. Pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym można na jego wniosek lub za jego zgodą przenieść do pracy w innej jednostce, o której mowa w art. 2, w tej samej lub innej miejscowości, w każdym czasie, jeżeli nie narusza to ważnego interesu jednostki, która dotychczas zatrudniała pracownika samorządowego, oraz przemawiają za tym ważne potrzeby po stronie jednostki przejmującej.
2. Przeniesienia dokonuje się w drodze porozumienia pracodawców.
3. W przypadku przeniesienia pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, do innej jednostki jego akta osobowe wraz z pozostałą dokumentacją w sprawach związanych ze stosunkiem pracy przekazuje się do jednostki, w której pracownik ma być zatrudniony.
●Artykuł przewiduje możliwość przeniesienia w każdym czasie urzędnika samorządowego na jego wniosek lub za jego zgodą do pracy w innej jednostce, w tej samej lub innej miejscowości. Użyte sformułowanie "urzędnik samorządowy" nie jest przypadkowe, ponieważ instytucja ta dotyczy wyłącznie pracowników zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych (w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych). Ze względu na milczenie komentowanych przepisów w zakresie czasu trwania przeniesienia należy przyjąć, że ma ono charakter trwały, a więc następuje na czas nieokreślony.
●Na skutek takiego przeniesienia dochodzi do zamiany pracodawcy pracownika samorządowego. Sam stosunek pracy nie ulega jednak przerwaniu[24]. Zdaniem Sądu Najwyższego przeniesienie pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym do pracy w innej jednostce samorządowej na podstawie porozumienia pracodawców nie powoduje rozwiązania stosunku pracy z pracodawcą dotychczasowym i nawiązania nowego stosunku pracy z jednostką, w której pracownik ma być zatrudniony. Jest to specyficzna regulacja, która, w opinii tego samego sądu, realizuje cele ustawy w postaci zbudowania sprawnego i profesjonalnego wykonywania zadań przez samorząd terytorialny oraz spójnego zarządzania w nim zasobami ludzkimi[25]. W przypadku jej zastosowania dochodzi jedynie do modyfikacji stosunku pracy, zarówno w zakresie podmiotowym, jak i przedmiotowym.
●Przeniesienie, o którym mowa w komentowanym artykule, następuje na wniosek lub za zgodą pracownika. Może ono zatem nastąpić zarówno z inicjatywy pracownika (świadczy o tym zwrot "na wniosek"), jak i pracodawców, na którą pracownik musi wyrazić zgodę. Wydaje się, że pracodawcy nie mogą wykraczać poza granice wniosku określone przez pracownika, co skutkowałoby przeniesieniem go do innej niż proponowana jednostki. Jeżeli tylko wynika to z wniosku pracownika lub zostało przez niego zaakceptowane, możliwe jest przeniesienie "(...) pomiędzy jednostkami usytuowanymi na różnych poziomach samorządu terytorialnego (gmina-powiat-województwo), a nie tylko w obrębie tego samego szczebla (np. gminy)[26].
●Warunkiem takiego przeniesienia jest:
1) brak naruszenia ważnego interesu jednostki, w której pracownik jest zatrudniony oraz
2) zaistnienie ważnych potrzeb po stronie jednostki, w której pracownik ma być zatrudniony.
Zdaniem H. Szewczyk powyższe oznacza, że przeniesienie nie może w żaden negatywny sposób wpłynąć na funkcjonowanie obu urzędów (obecnego i przyjmującego)[27]. Ze względu na nieostry charakter obu tych przesłanek uzasadnione wydaje się ich interpretowanie w kontekście celu ustanowienia przepisów prawa pracy określających status prawny pracowników samorządowych, tj. zapewnienia zawodowego, rzetelnego i bezstronnego wykonywania zadań publicznych przez samorząd terytorialny (art. 1 u.p.s.)[28]. Ważny interes i ważne potrzeby muszą być konkretne i uzasadnione stanem faktycznym. Ostatecznie wiążącej oceny w tym zakresie dokonują kierownicy bezpośrednio zainteresowanych jednostek.
Ważnym interesem i ważną potrzebą nie może być utrata zaufania do pracownika skutkująca przeniesieniem go do pracy w innej jednostce z powołaniem się na te potrzeby[29].
●Przeniesienia pracownika samorządowego dokonuje się w drodze porozumienia pracodawców, wspólnej czynności prawnej skierowanej do pracownika. Jest to instytucja szczególnego rodzaju, która nie ma odpowiednika w ogólnych przepisach prawa pracy. Występuje natomiast chociażby w ustawie o służbie cywilnej. W doktrynie podkreśla się, że mamy w tym przypadku do czynienia z konstrukcją trójpodmiotową oraz z trzema czynnościami prawnymi (porozumieniem pracodawców, porozumieniem dotychczasowego pracodawcy z pracownikiem oraz porozumieniem nowego pracodawcy z pracownikiem)[30]. "Treścią porozumienia pracodawców będzie przede wszystkim zgoda na odejście pracownika od jednego z nich i przyjęcie tego pracownika przez drugiego pracodawcę na warunkach identycznych lub zbliżonych do tych, które pracownik miał u swojego poprzedniego pracodawcy"[31]. Wydaje się, że powinno ono również zawierać:
1) określenie pracodawcy,
2) stanowisko pracy,
3) warunki pracy i płacy,
4) wysokość i składniki wynagrodzenia.
W doktrynie wskazuje się na gruncie analogicznych przepisów w ustawie o służbie cywilnej, że przeniesienie następuje w drodze decyzji administracyjnej[32]. Nie można się z tym poglądem zgodzić. W praktyce przeniesienie odbywa się w drodze złożenia zgodnych oświadczeń woli przez zainteresowane strony i jest traktowane jako czynność z zakresu prawa pracy. Decyzje administracyjne wydaje się tylko w oparciu o wyraźne upoważnienie ustawowe, a takiego w u.p.s. nie ma.
Ponadto kierownik jednostki, który dokonuje przeniesienia, działa w imieniu pracodawcy (jest reprezentującym pracodawcę), a nie jako organ administracji, w związku z czym nie może wydać decyzji administracyjnej.
●Wraz z przeniesieniem pracownika samorządowego do innej jednostki przekazuje się do tej jednostki jego akta osobowe oraz pozostałą dokumentację związaną ze stosunkiem pracy.
●Wszelkie spory mogące wyniknąć na gruncie przeniesienia, o którym mowa w komentowanym artykule, zgodnie z art. 43 ust. 2 u.p.s.[33] rozpoznają właściwe sądy pracy.
1. W przypadku reorganizacji jednostki pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, można przenieść na inne stanowisko odpowiadające jego kwalifikacjom, jeżeli ze względu na likwidację zajmowanego przez niego stanowiska nie jest możliwe dalsze jego zatrudnienie na tym stanowisku.
2. Pracownik, o którym mowa w ust. 1, zachowuje prawo do dotychczasowego wynagrodzenia, jeżeli jest ono wyższe od wynagrodzenia przysługującego na nowym stanowisku przez okres 6 miesięcy następujących po miesiącu, w którym pracownik został przeniesiony na nowe stanowisko.
●Przeniesienie, o którym mowa w komentowanym artykule, spowodowane reorganizacją jednostki, skutkuje zmianą zarówno stanowiska, jak i wynagrodzenia za pracę pracownika samorządowego. Podobnie jak w przypadku przeniesienia do pracy w innej jednostce, w tej samej lub innej miejscowości (art. 22 u.p.s.), instytucja ta dotyczy wyłącznie pracowników zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych (w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych). Inaczej jednak niż ta ostatnia jest przykładem jednostronnego działania pracodawcy, które dochodzi do skutku bez zgody pracownika. Ze względu na milczenie u.p.s. w tym zakresie należy przyjąć, że ewentualny sprzeciw pracownika wobec decyzji pracodawcy o przeniesieniu może być potraktowany jako ciężkie naruszenie podstawowych obowiązków pracowniczych i tym samym skutkować rozwiązaniem stosunku pracy bez wypowiedzenia. Oczywiście pracownik sam może podjąć decyzję o rozwiązaniu stosunku pracy, zarówno za porozumieniem stron, jak i za wypowiedzeniem[34].
●Wbrew pozorom komentowana instytucja ma na celu ochronę interesów pracowniczych. Wynika to z tego, że reorganizacja, która co do zasady stanowi podstawę rozwiązania umowy o pracę, w tym przypadku prowadzi do przeniesienia pracownika na inne stanowisko i powierzenia mu innej pracy. Artykuł 23 u.p.s. trudno jednak uznać za przejaw trwałości stosunku pracy pracownika samorządowego. Pracodawca, co wyraźnie podkreślił ustawodawca, może przenieść pracownika. Nie jest jednak do tego zobligowany. Pracownik natomiast nie może żądać takiego przeniesienia. Nie ma w tym zakresie żadnego roszczenia. Taka regulacja nie wyklucza zatem stosowania wobec pracowników, których stanowiska są likwidowane, ogólnych przepisów prawa pracy o wypowiedzeniu warunków pracy i płacy. Jak się wydaje, dopuszczalne jest również zawarcie porozumienia stron prowadzącego do zmiany treści stosunku pracy w zakresie stanowiska pracy[35].
●Zastosowanie trybu przewidzianego w art. 23 u.p.s. jest możliwe w przypadku reorganizacji jednostki, która prowadzi do likwidacji stanowiska pracy. Przez reorganizację należy rozumieć zmianę organizacji jednostki dokonaną w takim samym trybie, jak przy ustalaniu struktury jednostki[36]. Zasada ta ma jednak pełne zastosowanie w sytuacji gdy przepisy nie przewidują odmiennego (w stosunku do organizacji) sposobu reorganizacji. W takim przypadku przez reorganizację należy rozumieć każdą przeprowadzoną zgodnie z prawem zmianę pierwotnej organizacji jednostki, nawet gdyby zasady tej zmiany były inne niż zasady pierwotnego zorganizowania jednostki[37]. W komentowanym artykule nie o każdą reorganizację jednak chodzi, ale o taką, która uniemożliwia dalsze zatrudnianie pracownika w jednostce. Pomiędzy tak rozumianą reorganizacją a przeniesieniem pracownika musi istnieć nie tylko związek przyczynowo-skutkowy, lecz także czasowy. Nieuzasadnione jest przeniesienie pracownika po upływie dłuższego okresu od przeprowadzenia reorganizacji. W takiej sytuacji można mieć wątpliwości, czy dalsze zatrudnianie pracownika rzeczywiście jest niemożliwe skoro pracował on przez długi czas od wprowadzonych w jednostce zmian organizacyjnych. Taka reorganizacja powinna być rzeczywista, a nie pozorna. W jej wyniku zamiast zlikwidowanej struktury bądź stanowiska nie może być utworzona nowa struktura bądź stanowisko o podobnym charakterze i zakresie działania[38]. Ma to chronić pracowników przed chęcią pozbycia się ich przez pracodawcę.
●Przeniesienia pracownika samorządowego na skutek reorganizacji jednostki można dokonać jedynie na stanowisko odpowiadające kwalifikacjom takiego pracownika. Jak należy to kryterium rozumieć, wyjaśniono w komentarzu do art. 21 u.p.s., który również je formułuje. W tym miejscu warto tylko uzupełnić, że pracownik przenoszony po zmianach organizacyjnych na inne stanowisko nie może domagać się zatrudnienia w identycznym jak dotychczas charakterze[39].
●Przeniesienie jest dla pracownika o tyle korzystne, że przez 6 miesięcy następujących po miesiącu, w którym nastąpiło przeniesienie, ma on zagwarantowane dotychczasowe zarobki. Jeżeli jednak wynagrodzenie na nowym stanowisku jest wyższe od poprzedniego, pracownik będzie otrzymywał wynagrodzenie przewidziane dla tego stanowiska[40].
●Przewidziany art. 23 u.p.s. tryb ma zastosowanie także do pracowników samorządowych objętych szczególną ochroną. Dotyczy to chociażby pracowników, którzy pełnią funkcję społecznych inspektorów pracy. Tak uznał Sąd Najwyższy[41]. Inaczej uznał w odniesieniu do zatrudnionych w samorządzie terytorialnym radców prawnych. Ich status, jak stwierdził SN, regulują odrębne przepisy w rozumieniu art. 3 u.p.s., dlatego radcy prawnego nie można na podstawie art. 23 u.p.s. przenieść na inne urzędnicze stanowisko, choćby formalnie legitymował się kwalifikacjami wymaganymi do wykonywania takiego zatrudnienia. Zakaz przeniesienia zatrudnionego w ramach stosunku pracy radcy prawnego na inne urzędnicze stanowisko pracy wynika zatem wyraźnie już z art. 3 u.p.s.[42].
Rozdział 3 Obowiązki pracownika samorządowego
1. Do podstawowych obowiązków pracownika samorządowego należy dbałość o wykonywanie zadań publicznych oraz o środki publiczne, z uwzględnieniem interesu publicznego oraz indywidualnych interesów obywateli.
2. Do obowiązków pracownika samorządowego należy w szczególności:
1) przestrzeganie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i innych przepisów prawa;
2) wykonywanie zadań sumiennie, sprawnie i bezstronnie;
3) udzielanie informacji organom, instytucjom i osobom fizycznym oraz udostępnianie dokumentów znajdujących się w posiadaniu jednostki, w której pracownik jest zatrudniony, jeżeli prawo tego nie zabrania;
4) dochowanie tajemnicy ustawowo chronionej;
5) zachowanie uprzejmości i życzliwości w kontaktach z obywatelami, zwierzchnikami, podwładnymi oraz współpracownikami;
6) zachowanie się z godnością w miejscu pracy i poza nim;
7) stałe podnoszenie umiejętności i kwalifikacji zawodowych.
●Artykuł 24 ustawy o pracownikach samorządowych wykazuje dużą zbieżność z regulacją dotyczącą podstawowych obowiązków członków korpusu służby cywilnej zawartą w art. 76 ustawy o służbie cywilnej. Sam fakt uchwalenia obu ustaw w tym samym czasie potwierdza, że w początkowym zamiarze projektodawcy miały one być koherentne i tworzyć prawo urzędnicze (wspomniano o tym w komentarzu do art. 1 u.p.s.). Niestety w ostatecznym kształcie u.p.s pozbawiona została wielu rozwiązań zastosowanych w ustawie o służbie cywilnej, mających istotne znaczenie systemowe. Z tego powodu można stwierdzić, że u.p.s. jest ułomna wobec rozwiązań zastosowanych w ustawie o służbie cywilnej ze szkodą dla jasności i jakości prawa samorządowego. W tym zakresie nie przekonuje pogląd Ł. Pisarczyka, iż jest to wynik uwzględnienia "rozwiązań charakterystycznych dla komentowanej pragmatyki, co jest uzasadnione właściwościami zatrudnienia pracowników samorządowych (...)"[43].
●W komentowanym artykule obowiązki pracowników samorządowych, czytając przepis literalnie, zostały podzielone na podstawowe - wymienione w ust. 1 oraz pozostałe - wymienione w ust. 2 (podobnie P. Zuzankiewicz)[44]. Obowiązki podstawowe mają charakter generalny, o czym świadczy ich mała liczba oraz same desygnaty pojęć: dbałość o wykonywanie zadań publicznych oraz o środki publiczne, uwzględnianie interesu publicznego oraz indywidualnych interesów obywateli. Druga zaś grupa obowiązków stanowi dopełnienie obowiązków podstawowych i przez to ustawodawca stworzył liczniejszy ich katalog.
Oczywiście art. 24 u.p.s. nie wyczerpuje pełnej listy obowiązków pracowników samorządowych. Można wyróżnić, z praktycznego punktu widzenia, kolejne grupy obowiązków, które przyjmują funkcję regulacji szczegółowych. I tak, do trzeciej kategorii obowiązków, które nie zostały wymienione w komentowanym artykule, należą obowiązki wynikające z innych ustaw. W komentarzach do u.p.s. wskazuje się na obowiązki związane z zadaniami ustrojowymi[45] przypisanymi samorządom terytorialnym, chociażby w ustawie z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.), ustawie z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 595 ze zm.), ustawie z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 596 ze zm.), ustawie z 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy (Dz.U. nr 41, poz. 361 ze zm.).
Kolejną grupę obowiązków, czwartą z kolei, stanowią te wynikające z uregulowań statutowych - przykładowo jednostek pomocniczych, jednostek budżetowych czy zakładów budżetowych. Wszystkie te grupy obowiązków mają charakter ogólny. W komentarzach rzadko zwraca się uwagę, że istnieją obowiązki pracowników samorządowych przyjmujące indywidualny charakter. Do tej grupy zaliczamy obowiązki wynikające z wewnętrznych uregulowań poszczególnych jednostek czy też komórek organizacyjnych. Przykładem mogą być obowiązki wynikające z opisu stanowiska pracy, przekazane zarządzeniem prezydenta miasta czy też określone ustnie przez przełożonego. Dzięki tej ostatniej grupie obowiązków pracowników samorządowych można dokonać takiego ich przypisania, by odzwierciedlały wewnętrzne zróżnicowanie komórek organizacyjnych. Konkludując, komentowany artykuł nie kształtuje w sposób kompleksowy sytuacji pracownika w omawianym przedmiocie.
●Oczywiste jest, że oprócz obowiązków pracowników samorządowych wynikających z pragmatyki służbowej obwiązują, jako ich dopełnienie, te wymienione w kodeksie pracy. Należy jednak jasno wskazać, iż pierwszeństwo w tym zakresie ma u.p.s.
●Warto zauważyć, że poza obowiązkami pracowników samorządowych istnieje wiele uregulowań, które można określić mianem zakazów. Dla przykładu można w tym miejscu wymienić ustawę z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz.U. z 2006 r. nr 216, poz. 1584 ze zm.). W konsekwencji i w tym przypadku mamy do czynienia z obowiązkami spoczywającym na pracownikach samorządowych.
●Przy omawianiu obowiązków pracowników samorządowych podkreślone są powiązania art. 24 z art. 30 u.p.s. Ustawodawca wyraźnie wskazuje na brak możliwości wykonywania przez urzędnika zajęć pozostających w konflikcie z obowiązkami ustawowymi, noszących znamiona stronniczości, interesowności[46]. Przepis ten jasno określa sankcję za podjęcie przez pracownika samorządowego czynności zmierzających do obejścia w omawianym zakresie przepisów ustawowych. [przykład 1]
PRZYKŁAD 1
Ostrożnie z firmą kuzyna
Urzędnik zatwierdzający plany architektoniczne, wydający pozwolenie na budowę, zatwierdzający organizację ruchu, wykonujący prace projektowe dla podmiotu zewnętrznego wykorzystuje firmę założoną na członka bliskiej lub dalszej rodziny, która następnie przedkłada dokumenty do zatwierdzenia dokładnie temu urzędnikowi. Przez takie postępowanie urzędnik ten naraża się na zwolnienie dyscyplinarne z pracy.
●Rozróżnienie w u.p.s. na podstawowe i inne obowiązki pracowników samorządowych nie może prowadzić, jak podkreśla Ł. Pisarczyk[47], do wniosku, że obowiązki inne niż te wymienione w art. 24 ust. 1 u.p.s. nie mogą przybrać charakteru obowiązku podstawowego w rozumieniu art. 52 par. 1 kodeksu pracy. Pogląd ten należy uznać za prawidłowy. Przemawia za tym zastosowana argumentacja: "(...) oceny należy dokonywać z perspektywy całego stosunku pracy, co powoduje, że kategoria podstawowych obowiązków pracowniczych będzie znacznie szersza"[48].
●W literaturze przedmiotu istnieje spór dotyczący podmiotowego zakresu obowiązywania art. 24 u.p.s. Jak twierdzi A. Rzetecka-Gil[49]: "wbrew literalnej wykładni art. 24, obowiązki w nim wskazane nie odnoszą się do wszystkich pracowników samorządowych, albowiem nie dotyczą pracowników pomocniczych i obsługi. Nie można bowiem od tych kategorii pracowników wymagać np. znajomości prawa, nie mają oni także kontaktu z tajemnicami ustawowo chronionymi; nie sposób na nich również nałożyć wymaganie należytej dbałości o wykonywanie zadań publicznych". Wydaje się, że słuszny jest pogląd Ł. Pisarczyka[50], iż obowiązki przewidziane w komentowanym przepisie adresowane są do wszystkich pracowników samorządowych. Również do tych, którzy nie są zatrudnieni na stanowiskach urzędniczych. Przemawia za tym poglądem generalna teza, że wobec osób świadczących usługi na rzecz społeczności lokalnej, wymagające zatrudnienia w samorządzie lokalnym, formułuje się zwiększone oczekiwania. Trudno również sobie wyobrazić, by na stanowiskach pomocniczych i obsługi można było wykonywać obowiązki chociażby bez dbania o środki publiczne.
●W art. 24 ust. 1 u.p.s. ustawodawca ustanowił obowiązek dbałości o wykonywanie zadań publicznych. Wydaje się, że jest to najpojemniejszy treściowo obowiązek ze wszystkich wymienionych w komentowanym artykule. Dodatkowo pełni on funkcję kierunkową przy wykonywaniu każdej czynności związanej z merytoryczną i techniczną pracą w samorządzie. Z założenia stanowi immanentną część każdego działania pracownika samorządowego. Pojęcie zadania publicznego ma swoje odzwierciedlenie zarówno w art. 163, jak i art. 166 Konstytucji RP oraz ustawach ustrojowych. W ujęciu generalnym zadaniami publicznymi są zadania służące zaspokajaniu potrzeb wspólnoty lokalnej (samorządowej) oraz zadania zlecone do wykonywania ustawami. Do katalogu zadań publicznych leżących we właściwości samorządu można zaliczyć prowadzenie spraw m.in. z zakresu: ładu przestrzennego, architektury i urbanistyki, geodezji i katastru, gospodarki nieruchomościami, komunalnego budownictwa mieszkaniowego, cmentarzy komunalnych, drogownictwa, zarządzania i eksploatacji ulic, mostów, placów, targowisk i hal targowych, ochrony środowiska, utrzymania zieleni, gospodarki wodnej, zaopatrzenia w wodę i wodociągów, budowy i eksploatacji kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, prowadzenia gospodarki śmieciowej, utrzymania i eksploatacji obiektów publicznych, lokalnego transportu, ochrony zdrowia, polityki prorodzinnej, wspierania osób niepełnosprawnych, pomocy społecznej, kultury i prowadzenia instytucji kultury, ochrony zabytków, edukacji publicznej, wspierania rozwoju nauki, kultury fizycznej i rekreacji, promocji, współpracy z organizacjami pozarządowymi, ochrony praw konsumenta, aktywizacji lokalnego rynku pracy, tworzenia warunków rozwoju gospodarczego, pozyskiwania środków publicznych i prywatnych, pozyskiwania środków z programów unijnych, przeciwdziałania bezrobociu, przeciwdziałania wykluczeniu społecznemu, działania na rzecz integracji społecznej, upowszechniania roli samorządu, dbania o bezpieczeństwo i porządek publiczny, ochrony przeciwpowodziowej. Katalog ten nie ma charakteru zamkniętego. Jak słusznie zauważa A. Rzetecka-Gil, część obowiązków to obowiązki wobec pracodawcy, część wobec gminy, obywateli czy też współpracowników[51].
●Kolejnym obowiązkiem wyartykułowanym w art. 24 ust. 1 jest dbałość o środki publiczne. Pojęcie środków publicznych zostało zdefiniowane w art. 5 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.). Identycznie jak w przypadku dbałości o wykonywanie zadań publicznych, tak i w tym obowiązek ten pełni funkcję kierunkową przy wykonywaniu każdej czynności pracownika samorządowego. Można uznać, że każde działanie pracownika musi charakteryzować się dbałością o finanse publiczne, rozumiane w kontekście takiego wykonywania swoich obowiązków, by przychody lub rozchody z nimi związane spełniały kryterium celowości, rzetelności, gospodarności.
●Pojęcia interesu publicznego i indywidualnego interesu obywateli, jako generalne i nieostro zdefiniowane, zostały wymienione bez ich wartościowania. Oznacza to, że pracownik samorządowy, w przypadku wystąpienia kolizji interesów, za każdym razem, zależnie od okoliczności sprawy, musi podejmować samodzielnie lub zespołowo decyzje dotyczące ustalenia ich ważności. Decyzja taka powinna zostać podjęta po dogłębnej analizie oraz przy użyciu zobiektywizowanych metod, niejednokrotnie opartych na standardach postępowania w danych sprawach, praktyce urzędniczej, akceptowalności społecznej lub na podstawie metody najmniejszej wyrządzonej szkody. Należy zgodzić się z poglądem Ł. Pisarczyka, że "(...) pracownik samorządowy powinien w szczególności chronić wolności, prawa człowieka i obywatela, które stanowią fundament systemu społeczno-gospodarczego"[52]. Ugruntowanie takiego stanowiska wynika z przyjętych norm ogólnych, w myśl których człowiek jest wartością samą w sobie.
●Artykuł 24 ust. 2 u.p.s. zawiera siedem obowiązków pracownika samorządowego sformułowanych pod postacią klauzul generalnych, będących uzupełnieniem ust. 1: przestrzeganie aktów prawnych, w tym najważniejszego, jakim jest Konstytucja RP; wykonywanie zadań w sposób sumienny, sprawny i bezstronny; udzielanie informacji i udostępnianie dokumentów organom, instytucjom i osobom fizycznym; dochowanie tajemnicy ustawowo chronionej; zachowanie przy wykonywaniu obowiązków uprzejmości i życzliwości wobec współpracowników, podwładnych, zwierzchników i obywateli; zachowanie godności w miejscu pracy i poza nim; podnoszenie umiejętności i kwalifikacji zawodowych na drodze szkoleń i kształcenia. Katalog obowiązków wskazanych w komentowanym ustępie nie jest katalogiem zamkniętym. Jak już wcześniej wspomniano, ustawodawca bardzo podobnie rozwiązał temat usystematyzowania podstawowych obowiązków pracowniczych w ustawie o służbie cywilnej. Nie ma żadnych przeciwwskazań, by traktować komentarze do podstawowych obowiązków pracowników służby cywilnej (art. 76) jako odnoszące się także do pracowników samorządowych ze względu na ich analogiczność.
●Szczególnym obowiązkiem pracownika samorządowego jest przestrzeganie Konstytucji RP oraz innych przepisów prawa. Nie wydaje się słuszne wymienianie konkretnych artykułów ustawy zasadniczej dotyczących pracowników samorządowych, gdyż obywatelskim obowiązkiem jest znajomość i stosowanie jej przepisów. Pracowników wszelakiej administracji obowiązek ten dotyczy w pierwszej kolejności. Związany on jest przede wszystkim z realizacją zasady legalizmu i państwa prawnego. W nawiązaniu do charakteru wykonywanych obowiązków przez pracowników samorządowych należy jasno stwierdzić, że nieznajomość prawa nie jest dopuszczalna, gdyż może rodzić skutki godzące w interes prawny organu, jednostki, obywatela. Należy również ubolewać, że ustawodawca zrezygnował z wprowadzenia odpowiedzialności materialnej pracowników samorządowych za błędy natury zawodowej.
●Wykonywanie zdań sumiennie, sprawnie i bezstronnie to wymóg określony w pkt 2 komentowanego ustępu. Na uwagę zasługuje to, że w przeciwieństwie do ustawy o służbie cywilnej w u.p.s. nie zapisano wymogu terminowości. Jak tłumaczy Ł. Pisarczyk[53], pojęcie terminowości mieści się w szeroko rozumianym sumiennym i sprawnym działaniu. Pogląd ten należy podzielić. Zdaniem doktryny, "(...) rzetelność oznacza konieczność sumiennego, starannego i rozważnego wykonywania powierzonych zdań, dotrzymywania zobowiązań, zgodnie z przepisami prawa oraz twórczego podejmowania zadań i aktywnego realizowania obowiązków, z najlepszą wolą i w interesie społecznym, nieograniczającym się jedynie do mechanizmu stosowania przepisów"[54]. Również kwestia bezstronności została dobrze nakreślona w komentarzu do ustawy o służbie cywilnej. "Obowiązek bezstronności wyraża się z kolei w niedopuszczaniu do podejrzeń o konflikt między interesem publicznym i prywatnym, niepodejmowaniu żadnych prac ani zajęć, które kolidują z obowiązkami służbowymi, jednakowym traktowaniu wszystkich uczestników w prowadzonych sprawach administracyjnych i nieuleganiu przy tym jakimkolwiek naciskom oraz niedemonstrowaniu zażyłości z osobami publicznie znanymi ze swej działalności, zwłaszcza politycznej, gospodarczej, społecznej lub religijnej, oraz niepromowaniu jakichkolwiek grup interesu"[55]. Na krytykę zasługuje jedynie pierwsza część opisu ze względu na to, że autorzy komentarza nie dostrzegli częstego występowania konfliktu interesu publicznego i prywatnego, na którego powstanie pracownicy samorządowi nie mają żadnego wpływu.
Przykładem konfliktu może być wydawanie warunków zabudowy. Konflikt powstaje na styku oczekiwań inwestorów a możliwości przewidzianych prawem z zakresu urbanistyki, architektury, ochrony środowiska.
Wszystkie trzy zasady wykonywania obowiązków zazwyczaj stanowią element oceny pracownika przez przełożonych i mają wpływ na okresową ocenę i wynagrodzenie pracownika samorządowego. Szczegółowe rozwinięcie z zakresu zasad stosowania i zachowania m.in. obowiązków wynikających z ust. 2 można odnaleźć w przyjmowanych kodeksach etyki. [wzór 1]
●Kwestia udzielania informacji oraz udostępniania dokumentów znajdujących się w posiadaniu jednostki na rzecz organów, instytucji i osób fizycznych zasługuje na głębszy komentarz. Powodem powyższego jest występująca różnica standardów realizacji tego obowiązku pomiędzy pracownikami należącymi do korpusu służby cywilnej a pracownikami samorządowymi. O ile w pierwszym przypadku odmowa udzielenia informacji publicznej czy udostępnienia dokumentu występuje sporadycznie i najczęściej ma uzasadnienie związane z ochroną tajemnicy, o tyle w przypadku samorządu terytorialnego obserwuje się nagminne przypadki odmów. Samorządy wyspecjalizowały się w odmawianiu dostępu do informacji publicznej i udostępnienia dokumentów ze względu na brak interesu prawnego czy też konieczność przetworzenia informacji. Należy jasno stwierdzić, że na tle ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 782 ze zm.)[56] odmowy powinny być sporadyczne i merytorycznie uzasadnione. Skrajną sytuacją wypaczania obowiązku udzielania informacji i udostępniania dokumentów w samorządzie terytorialnym jest udzielanie przez organy i pracowników odmów radnym, którzy w związku ze swoją pozycją ustrojową i charakterystycznymi funkcjami ustawodawczymi i kontrolnymi powinni mieć pełny do nich dostęp. Należy zgodzić się w całej rozciągłości z konkluzją Ł. Pisarczyka, że zasadą powinien być dostęp do informacji i dokumentów znajdujących się w posiadaniu jednostki zawsze, gdy nie jest to zabronione przez prawo. Takie podejście gwarantuje w pełni realizację zasady jawności działania państwa prawa i społecznej partycypacji w rządzeniu[57].
●W art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawodawca nałożył na pracownika obowiązek dochowania tajemnicy ustawowo chronionej, co jest związane z przestrzeganiem norm zawartych w ustawie z 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. nr 182, poz. 1228). Komentowany przepis należy rozumieć szeroko, a więc nie można pominąć tajemnic podlegających ochronie na podstawie innych ustaw (tajemnica skarbowa, tajemnica danych osobowych, tajemnica stanu zdrowia). Obowiązek dochowania tajemnicy przyjmuje charakter kwalifikowany, a to rodzi skutki w postaci odpowiedzialności pracowniczej, ale przede wszystkim odpowiedzialności karnej na podstawie przepisów szczególnych (identycznie M. Graczyk)[58]. W przypadku urzędów stosowane są dodatkowe regulacje przyjmujące formę zarządzeń lub załączników do zarządzeń dotyczących zarówno przestrzegania tajemnicy służbowej, jak i dostępu do informacji niejawnych i służbowych przez pracowników samorządowych. [przykład 2]
PRZYKŁAD 2
Przykłady regulacji urzędowych
1) zarządzenie w sprawie wdrożenia dokumentacji opisującej sposób przetwarzania danych osobowych;
2) upoważnienie do przetwarzania danych osobowych;
3) oświadczenie pracownika o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi przetwarzania i ochrony danych osobowych;
4) oświadczenie pracownika o zobowiązaniu się do przestrzegania przepisów dotyczących przetwarzania i ochrony danych osobowych;
5) wniosek o udostępnienie danych osobowych;
6) upoważnienie do udostępniania danych osobowych w imieniu administrującego;
7) upoważnienie do wykonywania w imieniu administrującego czynności związanych z bezpieczeństwem przetwarzania i ochroną danych osobowych;
8) upoważnienie do wykonywania funkcji administratora bezpieczeństwa informacji (ABI);
9) pełnomocnictwo do reprezentowania organu w czynnościach kontrolnych prowadzonych przez GIODO;
10) upoważnienie do wykonywania funkcji administratora systemów informatycznych (ASI);
11) procedury nadawania użytkownikom uprawnień do dostępu, edycji, druku konkretnych zindywidualizowanych baz danych.
●Dodatkowo spełnieniu obowiązku ochrony informacji służą wszystkie wewnętrzne uregulowania dotyczące dostępu do systemów informatycznych, zasady generowania loginów i haseł, obowiązek ich zmiany, zasady reakcji na przypadki naruszenia urzędowych systemów teleinformatycznych i baz danych, zasady dostępu do pomieszczeń służbowych, szaf z aktami, akt spraw etc. Wszystko to składa się na wewnętrzną politykę bezpieczeństwa, której przestrzeganie jest obowiązkiem każdego pracownika samorządowego pod groźbą konsekwencji służbowych.
●Kolejnym obowiązkiem wymienionym w komentowanej ustawie jest działanie pracownika samorządowego przy zachowaniu uprzejmości i życzliwości. Obowiązek ten rozciąga się na kontakty urzędnika samorządowego z obywatelami, zwierzchnikami, podwładnymi oraz współpracownikami. Jak widać, dotyczy on zarówno stosunków zewnętrznych, jak i wewnętrznych. Istotę obowiązku wskazanego w art. 24 ust. 2 pkt 5 dobrze oddał Ł. Pisarczyk[59], zdaniem którego "charakterystyczny dla funkcjonowania jednostek samorządowych jest częsty kontakt z osobami korzystającymi z usług administracji publicznej. Dlatego, biorąc pod uwagę konieczność eksponowania służebnej roli administracji oraz potrzebę podnoszenia standardów obsługi interesantów, z zadowoleniem należy przyjąć wyraźne sformułowanie obowiązku zachowania uprzejmości i życzliwości w kontaktach z obywatelami". Na tle powyższej regulacji w urzędach powstały i powstają wyspecjalizowane komórki przejmujące kontakt z ich klientami (np. wydziały obsługi mieszkańca w Warszawie). Wydaje się, że ich umiejscowienie na stałe w strukturach organizacyjnych urzędów jest celowe i słuszne. Do pracy w tych komórkach przyjmowani są lub oddelegowywani z wydziałów merytorycznych, pracownicy mający zarówno dużą wiedzę, jak i umiejętności interpersonalne, pozwalające na wypracowanie dobrego kontaktu z obsługiwanym obywatelem, polepszenie jakości obsługi, wzmocnienie wizerunku rzędu. Nadto można stwierdzić, że w wydziałach o takiej charakterystyce następuje spełnienie jednej z podstawowych funkcji, jakie przypisuje się urzędom i urzędnikom samorządowym, czyli pomocy obywatelowi. Obowiązek zachowania uprzejmości i życzliwości w stosunku do współpracowników, podwładnych i zwierzchników jest obowiązkiem wynikającym również z art. 100 par. 2 pkt 6 kodeksu pracy (przestrzeganie zasad współżycia społecznego). W podsumowaniu należy podkreślić, że zakres przedmiotowy kryjący się w obowiązkach wymienionych w komentowanym punkcie może być znaczny. Jest to pokłosie nieostrości pojęć, którymi posłużył się ustawodawca. Z jednej więc strony zachowania mogące wpływać na odbiór pracownika samorządowego w kontekście wypełniania przez niego obowiązków, o których mowa w przepisie, mogą być traktowane subiektywnie, a ich zbiór w każdym przypadku może być różny. Z drugiej zaś strony ich subiektywny charakter nie pozwala, by były one wyłącznym kryterium oceny pracy pracownika. Mogą stanowić jedynie element dodatkowy.
●Zachowanie się z godnością w miejscu pracy oraz poza nim budzi najwięcej wątpliwości interpretacyjnych. Kształtowanie katalogu zachowań godzących w przestrzeganie tego obowiązku odbywać się może na płaszczyźnie regulacji wewnętrznych urzędów, rozumianych jako zbiór oczekiwań pracodawcy. Pomocne w tym zakresie mogą być również doktryna i judykatura. Należy wręcz traktować powyższe jako wytyczne do ustalania granicy pomiędzy oczekiwaniami pracodawcy a możliwością ograniczenia sfery prywatnej i wolności pracownika samorządowego, ze szczególnym naciskiem na tę część, która dotyczy zachowania pracownika poza godzinami pracy.
W literaturze przedmiotu jednym z bardziej kontrowersyjnych zachowań podlegających ocenie w kontekście obowiązku zachowania się pracownika z godnością jest nadużywanie alkoholu. O ile nie budzi wątpliwości, że spożywanie alkoholu w miejscu pracy jest niewątpliwym naruszeniem tego obowiązku i ma swoje konsekwencje dyscyplinarne, o tyle sytuacja inaczej wygląda w przypadku nadużywania alkoholu poza godzinami pracy pracownika samorządowego[60]. Wydaje się, że nadużywanie alkoholu w takim przypadku nie narusza zasady godnego zachowania dopóty, dopóki nie wpływa to na wykonywanie obowiązków służbowych. Z inną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby na tle nadużywania alkoholu następowało łamanie przepisów innych ustaw (prowadzenie samochodu pod wpływem alkoholu). Wtedy bezwzględnie należy mówić o niedopełnieniu obowiązku godnego zachowania poza miejscem pracy.
Sama kwestia oceny przekroczenia norm wpływających na zachowanie godności przez pracownika samorządowego może być uzależniona od subiektywnych wartości wyznawanych przed daną grupę społeczną (zarówno wewnętrzną, jak i zewnętrzną). Ponieważ akurat ten typ obowiązku determinowany jest zawsze odczuciem większej grupy osób, to istotne jest, by ograniczać jego subiektywność i osadzać go w kontekście przepisów innych ustaw. Nie chodzi o to, aby pracownik unikał wszystkiego, co może przynosić ujmę sprawowanej przez niego funkcji. Ma to szczególne znaczenie, gdy weźmiemy pod uwagę szybkość zmiany postaw społecznych względem różnych zjawisk. Znaczące w takich sytuacjach jest powoływanie się na okoliczności sprawy[61], które są cechą charakterystyczną klauzul generalnych.
Nie przekonuje argumentacja, jakoby rozumiany bardzo szeroko obowiązek godnego zachowania służył umacnianiu autorytetu gminy, powiatu, województwa. Z tej perspektywy komentowany przepis wydawałby się archaiczny. W licznych komentarzach podkreśla się jednak, że do pracownika samorządowego stosuje się wyższe oczekiwania i w pewien sposób usprawiedliwia ingerencję w sferę prywatną oraz wyjście poza unormowania stosunku pracy.
W literaturze przedmiotu dominującymi przykładami naruszeń zasady godnego zachowania są: formułowanie negatywnych opinii dotyczących miejsca pracy, lekceważący stosunek do instytucji państwowych lub samorządowych, niestosowne zachowanie się pracownika w miejscu swego zamieszkania, nadużywanie alkoholu, znęcanie się nad członkami rodziny[62] czy niewspółmierne i nieadekwatne do sytuacji wyrażanie dezaprobaty w stosunku do przełożonego[63].
●Ostatnim z obowiązków wymienionych w art. 24 ust. 2 u.p.s. jest stałe podnoszenie umiejętności i kwalifikacji zawodowych. Wprowadzenie do u.p.s. tego obowiązku jest nowością w stosunku do regulacji z 1990 r. Na podkreślenie zasługuje to, że ustawodawca oprócz nałożenia na pracowników obowiązku podnoszenia umiejętności i kwalifikacji nałożył również na pracodawcę obowiązek zarezerwowania środków finansowych (art. 29 u.p.s.) na realizację szkoleń, konferencji, kursów doszkalających, samokształcenie pracowników samorządowych. Jak podkreśla Ł. Pisarczyk[64], dzięki temu tworzy się materialne gwarancje realizacji obowiązku pracowniczego. Co istotne, odmowa pracownika samorządowego podnoszenia umiejętności i kwalifikacji może być przez pracodawcę potraktowana jako naruszenie jednego z obowiązków pracownika samorządowego[65]. Z innej strony pracodawca nie może w żaden sposób ingerować w samokształcenie pracownika, które odbywa się poza godzinami pracy i finansowane ze środków własnych.
W przypadku braku zgody pracodawcy na kształcenie pracownika jedyną konsekwencją jest brak możliwości skorzystania z uprawnień, jakie daje kodeks pracy. Pracodawca powinien jednak pamiętać, że każde kształcenie pracownika, związane z pracą zawodową, zmierza do podnoszenia jakości świadczonej pracy oraz poprawy skuteczności realizacji zdań przypisanych urzędowi. [wzór 2]
1. Do obowiązków pracownika samorządowego należy sumienne i staranne wykonywanie poleceń przełożonego.
2. Jeżeli pracownik samorządowy jest przekonany, że polecenie jest niezgodne z prawem albo zawiera znamiona pomyłki, jest on obowiązany poinformować o tym na piśmie swojego bezpośredniego przełożonego. W przypadku pisemnego potwierdzenia polecenia pracownik jest obowiązany je wykonać, zawiadamiając jednocześnie kierownika jednostki, w której jest zatrudniony.
3. Pracownik samorządowy nie wykonuje polecenia, jeżeli jest przekonany, że prowadziłoby to do popełnienia przestępstwa, wykroczenia lub groziłoby to niepowetowanymi stratami, o czym niezwłocznie informuje kierownika jednostki, w której jest zatrudniony.
●Artykuł 25 jest kolejnym, który swym zakresem i zasięgiem odpowiada regulacjom zawartym w ustawie o służbie cywilnej (art. 77). Przepis ten w sposób identyczny traktuje kwestie posłuszeństwa służbowego pracowników, lecz pomija aspekt sumiennego i starannego wykonywania poleceń służbowych, który uregulowano w innej części ustawy o służbie cywilnej. Nie przeszkadza to komentować regulacji zawartej w u.p.s. w kontekście stanowiska doktryny dotyczącego korpusu służby cywilnej. Rozwiązania pozostają tożsame.
Artykuł 25 ust. 1 u.p.s. wprowadza pojęcie starannego wykonywania poleceń przełożonego. Jak zwraca uwagę A. Rzetecka-Gil[66], staranne wykonywanie pracy przez pracownika samorządowego to takie jej wykonywanie, przy którym pracownik zachowuje staranność ogólnie wymaganą. Należy podzielić pogląd, iż dokonując oceny spełnienia przedmiotowego wymagania, nie należy brać pod uwagę indywidualnych cech pracownika (np. wieku, płci, sprawności, kwalifikacji), a uwzględnić cały kontekst sytuacyjny (art. 100 kodeksu pracy), który towarzyszył wykonywaniu obowiązków. W przeciwnym razie można by argumentować, że to zakład pracy, a ściślej komisja konkursowa, popełniły błąd przy obsadzaniu stanowiska pracy, zatrudniając w procedurze otwartego i konkurencyjnego naboru osobę o cechach indywidualnych niekorespondujących z wymogami stawianymi konkretnemu stanowisku (np. nie powinno się zatrudniać osoby cierpiącej na chorobę Parkinsona na stanowisku wymagającym sprawności manualnej). Takie działanie nie ma charakteru dyskryminacyjnego (zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka dyskryminacja to zróżnicowane traktowanie osób znajdujących się w takiej samej sytuacji, które nie ma racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia, a także odwrotnie, tj. identyczne traktowanie osób znajdujących się w różnych sytuacjach, które nie ma racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia)[67].
Inaczej jest w przypadku pojęcia sumienności w wykonywaniu poleceń przełożonego. W tej materii znaczenie odgrywają indywidualne cechy pracowników, które pozwalają pracodawcy przewidywać standard i model postępowania charakterystyczny dla danej osoby. W związku z powyższym można stwierdzić, że nie podlega odpowiedzialności porządkowej pracownik, który nie dołożył należytej staranności, ale wykonywał polecenia przełożonego sumiennie[68].
●Obowiązek podporządkowania pracownika poleceniom przełożonych (zarówno bezpośrednich, jak i umiejscowionych najwyżej w hierarchii służbowej) stanowi odzwierciedlenie zasady prawa pracy wyrażonej w art. 100 par. 1 kodeksu pracy. Pracownik obowiązany jest stosować się do poleceń przełożonych, które dotyczą pracy, jeżeli nie są one sprzeczne z prawem lub umową o pracę. Warto zauważyć (identycznie: M. Graczyk[69]), że w stosunku do uregulowań zawartych w kodeksie pracy przedmiotowa zasada na gruncie u.p.s. została zmodyfikowana. Kodeks pracy wymaga, by polecenia przełożonych dotyczyły pracy i nie były sprzeczne z prawem lub umową o pracę. Natomiast u.p.s. nie wspomina ani o związku poleceń przełożonych z pracą, ani tym bardziej o ich zgodności z umową o pracę. Najważniejszego znaczenia nabiera zatem konieczność zachowania zgodności poleceń przełożonych z prawem. Dlatego, pod pewnymi warunkami, pracownik samorządowy może odstąpić od wykonania poleceń przełożonych. Wskazuje to na odmienny sposób ukształtowania zarówno stopnia, jak i granic podporządkowania w obu ustawach[70]. Warto przy tym podkreślić, że władztwo służbowe jest ograniczone. Granice podporządkowania wyznaczają obowiązki pracownika samorządowego zarówno uregulowane ustawowo, jak i zawarte w zakresie obowiązków przypisanych do danego stanowiska pracy.
●W praktyce w zakresach obowiązków pracowników samorządowych (najczęściej na końcu) spotyka się ogólną formułę rozszerzającą katalog. Chodzi o: "wykonywanie innych poleceń przełożonych nieobjętych niniejszym opisem/zakresem, a pozostających w związku z zatrudnieniem" albo "wykonywanie innych poleceń przełożonych" albo "wykonywanie innych zdań związanych ze stanowiskiem pracy".
Analizując regulacje zawarte zarówno w u.p.s., jak i w kodeksie pracy należy dojść do wniosku, że podporządkowanie pracownika poleceniom przełożonych musi być bezwzględnie związane ze spełnieniem następujących warunków:
1) wydawane przez przełożonych polecenia muszą dotyczyć pracy;
2) nie mogą być one sprzeczne z prawem ani prowadzić do popełnienia przestępstwa lub wykroczenia;
3) nie mogą one naruszać postanowień umowy o pracę lub być z nimi sprzeczne;
4) samo podporządkowanie nie może prowadzić do niepowetowanych strat.
Artykuł 25 ust. 2 i 3 u.p.s. wprowadza możliwość odmowy wykonania przez pracownika samorządowego polecenia przełożonego. Zasadą uruchamiającą swoisty proces konsultacyjny w kwestii wyjaśnienia wątpliwości dotyczących słuszności merytorycznej i prawnej wydanego polecenia jest stwierdzenie przez pracownika samorządowego, że występuje jedna z poniższych sytuacji:
1) polecenie jest niezgodne z prawem,
2) polecenie zawiera znamiona pomyłki,
3) polecenie prowadziłoby do popełnienia przestępstwa lub wykroczenia,
4) polecenie groziłoby niepowetowanymi stratami.
●W przypadku wystąpienia przesłanki wskazanej w art. 25 ust. 2 u.p.s. (polecenie jest niezgodne z prawem lub zawiera znamiona pomyłki) pracownik samorządowy obowiązany jest poinformować o tym na piśmie swego bezpośredniego przełożonego. Jest to równoznaczne z koniecznością powstrzymania się od wykonania polecenia do czasu reakcji przełożonego. Ten zaś może uchylić swoje polecenie, zmienić jego treść albo potwierdzić je w pierwotnej wersji. W ostatnim przypadku dopiero pisemne potwierdzenie polecenia przez przełożonego zobowiązuje pracownika samorządowego do jego wykonania (z zastrzeżeniem ust. 3 art. 25 u.p.s.). Zachowanie zaś przez przełożonego milczenia w sprawie zwalnia urzędnika z obowiązku jego wykonania. Ważne jest, aby zarówno potwierdzenie, jak i zmiana treści oraz wycofanie polecenia przybrały, dla celów dowodowych, charakter pisemny. Warto również wspomnieć, że zbyt częste oraz nieuzasadnione zgłaszanie wątpliwości co do poleceń przełożonego może skutkować utartą jego zaufania do pracownika, przede wszystkim do jego wiedzy i kwalifikacji. To z kolei może prowadzić do wypowiedzenia umowy o pracę. Jest to ochrona dla zarządzających przed uchylaniem się podwładnych od podejmowania trudnych, skomplikowanych i wymagających ryzyka działań, a przez to przerzucanie podejmowania decyzji na wyższe szczeble organizacyjne.
W przypadku potwierdzenia obowiązku wykonania polecenia wydanego przez przełożonego pracownik przystępuje do realizacji czynności (z zastrzeżeniem ust. 3 art. 25 u.p.s.), zawiadamiając jednocześnie o tym fakcie kierownika jednostki, w której jest zatrudniony.
●Na tle art. 25 ust. 2 rozstrzygnąć należy również o regule postępowania w przypadku kolizji interpretacyjnej przepisów w relacjach pracownik - przełożony (chodzi o sytuacje, w której obie strony mają różne zdanie na temat zgodności lub nie danego postępowania z prawem)[71]. Wówczas decydujące zdanie zawsze należy do przełożonego, który przejmuje pełną w tym zakresie odpowiedzialność.
●Pracownik samorządowy nie wykonuje polecenia, jeżeli jest przekonany, że prowadziłoby to do popełnienia przestępstwa, wykroczenia lub groziłoby niepowetowanymi stratami. Należy przy tym zwrócić uwagę, że każde polecenie skutkujące popełnieniem przestępstwa lub wykroczenia jest niezgodne z prawem. Gdyby jednak doszło do sytuacji, w której przełożony na piśmie podtrzymuje konieczność wykonania przez podwładnego kontestowanego polecenia, to pracownik samorządowy, tak samo jak członek korpusu służby cywilnej, mimo wszystko powinien odstąpić od wykonania takiego polecenia[72]. Na tle obowiązujących przepisów ma wręcz taki obowiązek.
Na tle stosowania art. 25 u.p.s. rysuje się ciekawe zagadnienie. Jak kształtuje się odpowiedzialność pracownika samorządowego i jego przełożonego odpowiednio za wykonanie bezprawnego polecenia oraz niezawinione i zawinione niewykonanie polecenia, a także wydanie takiego polecenia? Odpowiedzi na przedmiotowe pytanie, w kontekście członków korpusu służby cywilnej, udzieliła doktryna. Ze względu na analogiczność rozwiązań w tym zakresie w obu ustawach należy ją uznać za aktualną także w odniesieniu do pracowników samorządowych. Zdaniem doktryny nie powinno budzić wątpliwości, że wykonanie polecenia bezprawnego albo noszącego znamiona pomyłki, po jego pisemnym potwierdzeniu przez przełożonego, nie może skutkować odpowiedzialnością wykonującego. Mamy tutaj do czynienia, w pewnym sensie, ze zwolnieniem od odpowiedzialności z tytułu wykonania polecenia noszącego znamiona pomyłki czy też bezprawnego (ale nieprowadzącego do popełnienia przestępstwa lub wykroczenia). Nie sposób się z tym poglądem nie zgodzić[73]. Podobnie ma się sprawa w przypadku, gdy pracownik samorządowy nie wykonał polecenia pomimo potwierdzenia konieczności jego wykonania przez przełożonego, a które było bezprawne. Nie można karać pracownika samorządowego, w sytuacji gdy przestrzega innych przepisów ustaw, a przez to działa zgodnie z zasadą legalizmu. Dalej za doktryną: "(...) na uwagę zasługuje stanowisko judykatury (wydane na podstawie ogólnych przepisów prawa pracy), zgodnie z którym bezkrytyczne wykonanie przez pracownika bezprawnych poleceń przełożonego może uzasadniać wypowiedzenie umowy o pracę"[74]. Zdaniem Sądu Najwyższego pracownik wiedząc o bezprawności poleceń, powinien zasygnalizować ten fakt przełożonemu. Obowiązek taki wynika z powinności dbania o dobro zakładu pracy oraz sumiennego i starannego wykonywania pracy. W opisywanej sprawie SN skonstatował, że obowiązek wykonania poleceń sprzecznych z prawem, z czego pracownik zdaje sobie sprawę, może powstać dopiero po potwierdzeniu polecenia przez przełożonego[75].
●Artykuł 25 u.p.s. należy traktować jako istotny element budowy sprawnego, profesjonalnego i odpowiedzialnego aparatu administracji samorządowej. Konsekwencje, jakie mogą się wiązać z naruszeniem art. 25 u.p.s., wymuszają jego bezwzględne przestrzeganie. [wzory 3, 4, 5]
Małżonkowie oraz osoby pozostające ze sobą w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie lub powinowactwa pierwszego stopnia oraz w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli nie mogą być zatrudnieni w jednostkach, o których mowa w art. 2, jeżeli powstałby pomiędzy tymi osobami stosunek bezpośredniej podległości służbowej.
●Artykuł wprowadza zakaz występowania w urzędzie samorządu terytorialnego stosunku podległości służbowej, opartej na instytucji małżeństwa, pokrewieństwa i powinowactwa, uregulowanych w przepisach ustawy z 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 788). Ustawodawca wyraźnie zakreślił zakres podmiotowy obowiązywania przepisu i ustanowił, że dotyczy on bezpośredniej podległości małżonków, osób będących w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie, osób pozostających ze sobą w stosunku powinowactwa pierwszego stopnia, przysposobienia, opieki i kurateli. Tego typu regulacja nie jest wyjątkowa i dedykowana jedynie pracownikom samorządowym. Kwestia ta została uregulowana także w większości pragmatyk służbowych. Jako przykład może tutaj posłużyć ustawa o służbie cywilnej[76], a także ustawa z 18 grudnia 1998 r. o pracownikach sądów i prokuratury (Dz.U. z 2011 r. nr 109, poz. 639 ze zm.)[77] czy ustawa z 9 kwietnia 2010 r. o służbie więziennej (Dz.U. z 2014 r. poz. 1415)[78]. Na tle wymienionych ustaw uwidaczniają się pewne różnice dotyczącego zakazu podległości służbowej. I tak w ustawie o służbie cywilnej nie ma mowy o bezpośredniej podległości, a jedynie o podległości (szersze ujęcie zakresu podmiotowego), zaś w ustawie o służbie więziennej wprowadzono kategorię relacji związanej ze wspólnym pożyciem, o czym w dalszej części komentarza.
●Zakaz dotyczący bezpośredniej podległości ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Dotyczy on więc wszystkich pracowników samorządowych. Pracodawca (rozumiany jako kierownik jednostki) nie ma możliwości dowolnej oceny zarówno stosunków (w rozumieniu instytucji określonych w art. 26 komentowanej u.p.s. oraz kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) panujących pomiędzy pracownikami, jak i uznaniowego definiowania kwestii samej podległości.
●W prawie polskim małżeństwo zostaje zawarte, gdy mężczyzna i kobieta jednocześnie obecni złożą przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego oświadczenia, że wstępują ze sobą w związek małżeński (art. 1 ust. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego), alternatywnie złożą takie oświadczenie przed duchownym kościoła lub związku wyznaniowego, a kierownik urzędu stanu cywilnego sporządzi akt małżeństwa (art. 1 ust. 2 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego). W przypadku obywateli polskich przebywających za granicą ustawodawca stworzył możliwość zawarcia małżeństwa (kobiety i mężczyzny) przed polskim konsulem lub osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji konsula (art. 1 ust. 4 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego). Należy podkreślić, że art. 26 u.p.s. nie dotyczy byłych małżonków (rozwiedzionych oraz tych, których małżeństwo unieważniono). Na tle powyższego można mieć wątpliwość, czy orzeczenie separacji skutkuje zniesieniem zakazu określonego w art. 26 u.p.s. Czytając literalnie art. 61[4] par. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego[79], należy dojść do wniosku, że tak się właśnie dzieje.
●Artykuł 26 u.p.s. stanowi, że zakaz bezpośredniej podległości służbowej dotyczy również osób pozostających ze sobą w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia (rodzice - dzieci, dziadkowie - wnukowie, rodzeństwo). Należy pamiętać, że w linii bocznej w obrębie tego samego pokolenia pokrewieństwo występuje zawsze parzyście, tj. 2, 4, 6 itd. Nie istnieje pokrewieństwo pierwszego stopnia. Instytucja pokrewieństwa została uregulowana w art. 61[7] par. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego[80] (krewni) i opiera się na komputacji rzymskiej (służy do określania stopnia pokrewieństwa - red.). Należy zwrócić uwagę, że może być problematyczne stosowanie komentowanego przepisu w przypadkach, gdy w przeszłości w kontakty rodzicielskie ingerował sąd, stosując instytucje: pieczy zastępczej, trwającej od niemowlęctwa do osiągnięcia pełnoletności, odebrania praw rodzicielskich, zaprzeczenia czy uznania ojcostwa, przysposobienia (adopcji). Wydaje się, że w obecnych liberalnych czasach, na tle uregulowań i instytucji zawartych w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym oraz w związku z rozwojem technik zapłodnienia pozaustrojowego, problematyka rodzicielstwa, a przez to ustalanie stosunku pokrewieństwa może się komplikować.
●Zakaz dotyczy również osób pozostających ze sobą w stosunku powinowactwa pierwszego stopnia (synowa - teściowie, zięć - teściowie). Instytucja powinowactwa została uregulowana w art. 61[8] par. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego[81]. Jej linię i stopień określa się według linii i stopnia pokrewieństwa (art. 61[8] par. 2 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego). W związku z treścią przepisu art. 61[8] par. 1 zdanie 2 należy uznać, że w przypadku powinowactwa zakaz bezpośredniej podległości służbowej, gdy choć raz wystąpi, nigdy nie będzie zniesiony (inaczej: A. Rzetecka-Gil[82]). Wydawać się może, że w kontekście rozwiązania małżeństwa, gdzie istnieje możliwość ustania obowiązywania zakazu przez zastosowanie rozwodu czy też jego unieważnienie, identyczna regulacja jak dla powinowactwa jest rozwiązaniem niezrozumiałym. De lege ferenda, warto przy nowelizacji u.p.s. rozważyć przepis o następującym brzmieniu: "Ustanie małżeństwa na skutek orzeczonego rozwodu lub unieważnienia wywołuje skutek uchylenia zakazu bezpośredniej podległości służbowej w stosunku do osób będących w stosunku powinowactwa wynikającego z tego małżeństwa".
●Przepis wprowadza zakaz bezpośredniej podległości służbowej w urzędzie samorządu terytorialnego wobec osób, które łączy instytucja przysposobienia. Niezależnie od tego, czy przysposobienie jest częściowe, czy całkowite, to zakaz obowiązuje bezwzględnie osobę przysposobioną i przysposabiającą. Takie rozwiązanie wydaje się uzasadnione ze względu na rolę, jaką pełni instytucja przysposobienia - instytucja prawa rodzinnego pozwalająca na stworzenie pod względem prawnym takich samych skutków jak pokrewieństwo naturalne (genetyczne) oraz zapewnienie przysposobionym zastępczego środowiska opiekuńczo-wychowawczego. Przez przysposobienie powstaje między przysposabiającym a przysposobionym taki stosunek jak między rodzicami i dziećmi (art. 121 par. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego - przysposobienie pełne).
●Zakaz obowiązuje również w przypadku bezpośredniej podległości służbowej kuratora i osoby pozostającej pod kuratelą oraz opiekuna i osoby pozostającej pod opieką. Instytucja kurateli uregulowana została w art. 178 i nast. kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, instytucja opieki natomiast w art. 145 i nast. W przypadku ustania kurateli i opieki zakaz, o którym mowa w komentowanym przepisie, przestaje obowiązywać.
●Biorąc pod uwagę katalog podmiotów, których dotyczy regulacja art. 26 u.p.s., dyskusje wzbudza brak jego kompleksowości. W literaturze przedmiotu dostrzegany jest problem ustalenia, czy przedmiotowy zakaz obowiązuje osoby żyjące w szeroko pojętym konkubinacie czy związkach partnerskich - nieuregulowanych prawnie formach funkcjonowania i życia. Z jednej strony katalog ten jest rozszerzany ponad literalnie wymienione podmioty, z drugiej zaś traktowany jako katalog zamknięty. Przedstawicielem pierwszego nurtu jest P. Zuzankiewicz, który pisze: "(...) w tym kontekście należy przywołać wyrok Sądu Najwyższego z 13 kwietnia 2005 r., sygn. akt IV CK 648/04, w którym sąd stwierdził, że pokrewieństwo nie stanowi wyłącznego kryterium zaliczania do najbliższych członków rodziny w rozumieniu art. 446 par. 3 kodeksu cywilnego. W uzasadnieniu wyroku sąd wskazał, że w obowiązującym stanie prawnym, definiującym pojęcie rodziny, można użyć następujących kryteriów: pokrewieństwo, małżeństwo, przysposobienie, powinowactwo, rodzina zastępcza i pozostawanie we wspólnym gospodarstwie domowym. Zdaniem Sądu Najwyższego można zatem zaaprobować definicję rodziny jako najmniejszej grupy społecznej, powiązanej poczuciem bliskości i wspólności osobistej i gospodarczej, wynikającej nie tylko z pokrewieństwa. Można zatem uznać, że pozostawanie w konkubinacie rodzi takie same konsekwencje jak pokrewieństwo, małżeństwo, przysposobienie, powinowactwo, opieka i kuratela, wskazane przez ustawodawcę w art. 26"[83]. Na tym tle kontrowersyjne będzie również pytanie, jak traktować, prawnie nieusankcjonowane, związki partnerskie, w tym homoseksualne. Z jednej strony, przy braku regulacji prawnych dla takowych, nie można przypisywać obowiązków i zakazów osobom funkcjonującym w nieistniejącej instytucji. Gdyby jednak podzielić pogląd Sądu Najwyższego, szczególnie dostrzegając kwestię "wspólnego gospodarstwa domowego", należałoby objąć zakazem bezpośredniej podległości służbowej w urzędach samorządu terytorialnego i tę grupę pracowników. Do drugiego nurtu zalicza się M. Graczyk, który właśnie w kontekście wyżej cytowanego stanowiska P. Zuzankiewicza, uznał: "Należy przy tym zaznaczyć, że komentowane ograniczenie dotyczy tylko osób wymienionych enumeratywnie w przepisie i nie jest dopuszczalne jego rozszerzenie na inne osoby niewymienione w przepisie. Nie można się zatem zgodzić z poglądem prezentowanym w doktrynie, że pozostawanie w konkubinacie rodzi w świetle komentowanego przepisu takie same konsekwencje jak małżeństwo, pokrewieństwo, powinowactwo, przysposobienie, opieka lub kuratela"[84]. O ile należy podzielić pogląd ostatniego, że gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem konkubentów, to przewidziałby to wprost w przepisie, tak jak to zrobił w innych ustawach, to z drugiej strony jest to uzasadnienie niewystarczające, biorąc pod uwagę cel, jaki ma spełniać ten zakaz. W tym przypadku należy zastosować interpretację rozszerzającą. Dzięki temu zakres podmiotowy ulegnie powiększeniu, a to pozwoli w lepszy sposób realizować zadania samorządu w sposób bezstronny, bez jakichkolwiek powiązań i przeciwdziałać stronniczości w relacjach przełożony - podwładny.
●Artykuł 26 ustawy wyraźnie wskazuje na podległość służbową opartą na bezpośredniości (inaczej w ustawie o służbie cywilnej). Oznacza to, że nie może istnieć żaden pośredni szczebel pomiędzy pracownikiem a przełożonym. Przepis więc nie znajdzie zastosowania w przypadku pośredniej podległości służbowej. Taka konstrukcja przepisu może powodować zakusy obchodzenia przepisów u.p.s. poprzez tworzenie pośrednich szczebli zarządzania. Kwestia bezpośredniości musi być również rozpatrywana w kontekście tego, czy dany pracownik, choćby podlegał pod przełożonego będącego pracownikiem samorządowym, sam jest zaliczany do tej grupy (o tym problemie: M. Graczyk w pierwszej części komentarza). W przypadku niezaliczenia takiego pracownika do kategorii pracowników samorządowych (o czym M. Graczyk w drugiej części komentarza), który faktycznie pracuje w urzędzie samorządu terytorialnego, wydaje się, że przepis niniejszego artykułu nie obowiązuje i ewentualna podległość może zachodzić.
●Kolejne problemy interpretacyjne można napotkać, analizując kwestie podległości służbowej zachodzące w samorządzie terytorialnym pomiędzy pracodawcą (np. prezydent m.st. Warszawy) a podległymi instytucjami, jednostkami budżetowymi i zakładami budżetowymi, szkołami w kontekście sprawowania nad nimi nadzoru przez burmistrzów dzielnic (na przykładzie m.st. Warszawy). Jeśli dodamy do tego możliwość przekazania przez prezydenta m.st.Warszawy uprawnień kadrowych wobec dyrektorów wymienionych wyżej organizacji oraz możliwość zasiadania w komisjach konkursowych, wybierających tychże dyrektorów, to powstaje skomplikowane zagadnienie prawne, które zapewne zostanie rozwikłane w orzecznictwie sądów. Powyższe wynika również z tego, że istnieją kontrowersje dotyczące faktycznego umocowania burmistrzów dzielnic m.st. Warszawy do pełnienia swych obowiązków oraz samego zakresu uprawnień.
●Konstrukcja art. 26 u.p.s. powoduje, że mamy do czynienia z dwoma stanami, w których mogą zachodzić przesłanki złamania zakazu bezpośredniej podległości służbowej. Pierwszy może powstać już na etapie zatrudniania pracownika. W tym przypadku zarówno na pracowniku, jak i na pracodawcy ciąży odpowiednio obowiązek zgłoszenia zajścia przesłanek wskazanych w komentowanym artykule. Drugi natomiast może wystąpić w trakcie trwania stosunku pracy. Wtedy to na pracownikach ciąży obowiązek zgłoszenia pracodawcy wystąpienia bezpośredniej podległości służbowej, by ten mógł podjąć działania zmierzające do usunięcia takiego stanu (wadliwego).
●Obowiązek sprawowania kontroli nad przestrzeganiem zakazu występującego w komentowanym artykule ciąży przede wszystkim na pracodawcy. Pracodawca, w przypadku zaistnienia sytuacji, o której mowa w komentowanym artykule, nie powinien podpisać umowy o pracę albo odpowiednio skorzystać z instytucji przewidzianej w art. 42 kodeksu pracy, tj. wypowiedzieć warunki pracy i płacy (wypowiedzenie zmieniające), a w ostateczności wypowiedzieć umowę o pracę. Pozostawienie takiego stanu rzeczy godzi w interesy pracodawcy. [wzory 6, 7, 8]
1. Pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, podlega okresowej ocenie, zwanej dalej "oceną".
2. Oceny na piśmie dokonuje bezpośredni przełożony pracownika samorządowego, nie rzadziej niż raz na 2 lata i nie częściej niż raz na 6 miesięcy.
3. Ocena dotyczy wywiązywania się przez pracownika samorządowego z obowiązków wynikających z zakresu czynności na zajmowanym stanowisku oraz obowiązków określonych w art. 24 i art. 25 ust. 1.
4. Bezpośredni przełożony niezwłocznie doręcza ocenę pracownikowi samorządowemu oraz kierownikowi jednostki, w której pracownik jest zatrudniony.
5. Pracownikowi samorządowemu od dokonanej oceny przysługuje odwołanie do kierownika jednostki, w której pracownik jest zatrudniony, w terminie 7 dni od dnia doręczenia oceny.
6. Odwołanie rozpatruje się w terminie 14 dni od dnia wniesienia.
7. W przypadku uwzględnienia odwołania ocenę zmienia się albo dokonuje się oceny po raz drugi.
8. W przypadku uzyskania przez pracownika samorządowego negatywnej oceny, ponownej jego oceny dokonuje się nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zakończenia poprzedniej oceny.
9. Uzyskanie ponownej negatywnej oceny, o której mowa w ust. 8, skutkuje rozwiązaniem umowy o pracę, z zachowaniem okresów wypowiedzenia.
●Artykuł wprowadza obowiązek dokonywania przez pracodawcę okresowych ocen pracowników samorządowych. Nie jest to wyjątkowa praktyka w pragmatykach służbowych. Ma ona swoje korzenie w regulacjach dotyczących państwowej służby cywilnej. Obowiązek dokonywania ocen pracowników samorządowych uregulowany był także w poprzednim stanie prawnym. Na tym tle obecne rozwiązania wydają się sztuczne. Ze względu na brak powiązania okresowej oceny z wartościowaniem stanowiska pracy, art. 27 u.p.s. częściej służy przygotowaniu gruntu pod wypowiedzenie pracownikowi umowy, niż ma wpływ na faktyczne ustalenie ścieżki jego kariery zawodowej, nie wspominając już o rozwoju zawodowym czy chociażby ustaleniu koniecznego planu szkoleń.
●Ponieważ na okresową ocenę wpływa przede wszystkim realizacja obowiązków nałożonych na pracownika, należy jasno wskazać, że kwestie zakresu, formy, sposobu, okresów oraz skali tej oceny ustawodawca pozostawił do wewnętrznej regulacji kierownika jednostki (art. 28 u.p.s.). W niniejszym przepisie określił jedynie najbardziej podstawowe warunki, jakie muszą być spełnione przy realizacji tego obowiązku.
●Przedmiotowa regulacja nie ogranicza możliwości dokonywania przez pracodawcę kontroli prowadzonych ad hoc (bieżących). Pracodawca w każdym momencie może dokonywać takiej kontroli, jednak nie przybiera ona charakteru obowiązkowego i nie jest związana systemowo z artykułem 27 u.p.s., a raczej z przepisami kodeksu pracy. Można więc stwierdzić, że nie jest instrumentem planowego podnoszenia jakości usług świadczonych przez urząd oraz samej pracy. Jest tylko narzędziem służącym bieżącej korekcie postaw i zachowań pracowników, alternatywnie - narzędziem pozwalającym na błyskawiczną i konkretną reakcję pracodawcy na rażące naruszenie obowiązków pracowniczych (łącznie z możliwością wypowiedzenia umowy o pracę w trybie dyscyplinarnym). Kompleksowy nadzór pracodawcy zorientowany na stałe, systematyczne i generalne podnoszenie jakości wykonywania zadań, należących do sfery publicznej, narzucił ustawodawca w art. 27 u.p.s.
●Obowiązek poddania się okresowej ocenie przez pracowników samorządowych dotyczy pracowników zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, w tym również kierowniczych stanowiskach urzędniczych. Katalog pracowników objętych obowiązkiem poddania się takiej ocenie może zostać rozszerzony przez pracodawcę na inne grupy osób zatrudnionych w urzędzie (stanowiska pomocnicze i obsługi[85]), jak również na kierowników jednostek organizacyjnych i ich pracowników. W literaturze przedmiotu zwraca się uwagę, by kryteria oceny, sposób przeprowadzania, okresy kontrolne i inne były identyczne lub przynajmniej podobne do tych, które dotyczą pracowników na stanowiskach urzędniczych. Można jednak uwzględniać specyficzne warunki danej jednostki i rozszerzyć lub zawęzić kryteria tej oceny[86]. Należy zgodzić się ze stanowiskiem S. Płażka, że zakres podmiotowy ograniczony został do pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, za wyjątkiem pracowników samorządowych pochodzących z wyboru (np. marszałka województwa i jego zastępców, członków zarządu województwa, starosty, wicestarosty, członków zarządu powiatu, prezydenta miasta, burmistrza) oraz na podstawie powołania (skarbnika gminy, powiatu, województwa, zastępcy burmistrza, zastępcy prezydenta miasta). Taki stan wynika z art. 34 ust. 1 u.p.s., który stanowi, że "do pracowników samorządowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1 i 2, przepisów art. 27 oraz art. 31 i 32 nie stosuje się". Okresowych ocen nie przeprowadza się również w stosunku do doradców i asystentów[87] oraz wobec osób zatrudnionych na stanowiskach pomocniczych i obsługi. Wynika to z przepisu zawartego w art. 27 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 2, które wskazują, że okresowa ocena dotyczy pracowników samorządowych zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, a takimi nie są stanowiska doradców i asystentów, a także stanowiska pomocnicze i obsługi.
Bardzo interesującym zagadnieniem pozostaje kwestia możliwości przeprowadzenia oceny okresowej burmistrza dzielnicy i jego zastępców w Warszawie. Należy przypomnieć, że ustrój m.st. Warszawy jest specyficzny i został określony ustawą z 15 marca 2002 r. o ustroju miasta stołecznego Warszawy (Dz.U. nr 41, poz. 361 ze zm.). Wynika z niej, że w m.st. Warszawa obowiązkowo tworzone są jednostki pomocnicze, zwane dzielnicami. Obecnie jest ich 18. Dzielnicami zarządzają wybrani przez radnych dzielnicy członkowie zarządu dzielnicy (burmistrz, zastępcy burmistrza, od 2 do 4). Mamy więc do czynienia z wyborem. Niestety ustawodawca zapomniał o tej grupie pracowników samorządowych i nie wspomina o nich w kontekście wyłączenia z oceny okresowej. Rozwiązanie to wydaje się być nieuzasadnione i wprowadzające duży chaos prawny. Z jednej strony mamy do czynienia z podległością pracowniczą wobec prezydenta m.st. Warszawy, z drugiej zaś z wyborem i możliwością odwołania tylko i wyłącznie przez radę dzielnicy. Prezydent m.st. Warszawy w tym wypadku staje się jedynie wykonawcą woli kadrowej członków rady dzielnicy. Należy dodać, że mającym wpływ na wynagrodzenie wybranych członków zarządu. Na tle omawianych regulacji dochodzi do pewnej kolizji norm. Otóż z jednej strony u.p.s. nie wyklucza możliwości dokonania oceny okresowej członków zarządu dzielnicy, wybranych w procedurze wyborczej. Z drugiej jednak strony ustawa o ustroju miasta stołecznego Warszawy przez sam fakt, że tylko rada dzielnicy może odwołać członków zarządu, a nie prezydent m.st. Warszawy, nie pozwala skonsumować przepisu ust. 9 art. 27 u.p.s. prezydentowi m.st. Warszawy. Pomimo dwukrotnego przyznania negatywnej oceny dla takiego pracownika samorządowego, nie wolno rozwiązać z nim umowy o pracę (jedyna ustawowa sankcja). Zatem bezzasadne staje się stosowanie art. 27 ust. 1 u.p.s. wobec pochodzących z wyboru, choćby pośredniego, burmistrzów dzielnic i ich zastępców. Stojąc na stanowisku, że w przypadku występowania norm kolizyjnych należy brać pod uwagę ratio legis ustawy, zasadne wydaje się twierdzenie, że burmistrzowie dzielnic m.st. Warszawy i ich zastępcy nie podlegają procedurze oceny okresowej. Mając na uwadze fakt, że praktyka w tym zakresie jest odmienna, uzasadniony jest postulat de lege ferenda, by w u.p.s. dokonać zmiany polegającej na dopisaniu stanowiska burmistrza dzielnicy i zastępcy burmistrza dzielnicy do tych, które nie podlegają ocenie okresowej.
Na tle art. 27 ust. 1 u.p.s. powstaje kolejne ciekawe zagadnienie prawne dotyczące poddawania okresowej ocenie radców prawnych zatrudnionych w urzędach. W tej sprawie doktryna się podzieliła. Można spotkać się z poglądem, że radcowie prawni podlegają okresowej ocenie z zastosowaniem art. 16 ust. 1 ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 637 ze zm.), wprowadzając wymóg jej przeprowadzenia przez kierownika jednostki organizacyjnej po zasięgnięciu opinii radcy prawnego wskazanego przez radę okręgowej izby radców prawnych. W opozycji do powyższego poglądu pozostaje stanowisko doktryny, które uznaje, że przepisy art. 27 u.p.s. stanowią pragmatykę służbową dotyczącą pracowników samorządowych, a więc i radców prawnych zatrudnionych w urzędzie. W związku z powyższym stosowanie w tym zakresie ustawy o radcach prawnych jest niezasadne. Wydaje się, że w tej materii rację ma M. Graczyk (przez analogiczne podejście do problemu oceny okresowej radców prawnych zatrudnionych w służbie cywilnej), który uważa, że "mając na uwadze, iż regulacje dotyczące ocen okresowych zawarte w ustawie o służbie cywilnej oraz regulacje w zakresie oceny zawodowej radcy prawnego zawarte w ustawie o radcach prawnych mają charakter równorzędny i stosowanie jednej z ustaw nie wyłącza właściwości przepisów drugiej, można także uznać, iż obie regulacje powinny być stosowane jednocześnie. Niewątpliwie bowiem ocena okresowa, o której mowa w ustawie o służbie cywilnej, jest jednocześnie oceną pracy zawodowej. Ustawa o radcach prawnych gwarantuje natomiast, iż ocena pracy zawodowej tej grupy pracowników będzie dokonywana przy udziale radcy prawnego wskazanego przez radę okręgowej izby radców prawnych"[88]. Pogląd ten należy podzielić w całości i stosować również do radców prawnych zatrudnionych w urzędach samorządowych[89]. Tym bardziej że przepisy te nie mają charakteru kolizyjnego i pozwalają swobodnie wypełnić obowiązki wynikające z obu ustaw.
●W art. 27 ust. 2 u.p.s. ustawodawca wskazał ramy określające częstotliwość dokonywania ocen oraz podmiot, który jest zobowiązany do ich dokonania. W przypadku osoby mającej dokonać okresowej oceny wskazano, że ma to być bezpośredni przełożony ocenianego pracownika. Spotyka się rozważania na temat możliwości dokonania oceny przez innego przełożonego niż bezpośredni w przypadku jego długotrwałej nieobecności w pracy i braku gwarancji terminowego wykonania tego obowiązku. Należy wskazać, że przepisy u.p.s. nie przewidują odstępstwa od zasady, gdyż kwestia oceny pracy pracownika związana jest z posiadaną wiedzą i obserwacjami dotyczącymi jakości wykonywania powierzonych obowiązków w ramach stosunku pracy. Dlatego też tylko bezpośredni przełożony ma szansę na wnikliwe, obiektywne, perspektywiczne i całościowe, a w konsekwencji sprawiedliwe ocenienie danego pracownika. Zatem nie może to też być pośredni przełożony. Należy zwrócić uwagę, że struktura organizacyjna urzędów jest tak zbudowana, że najczęściej mamy do czynienia z dwoma lub trzema rzędami podporządkowania. To zaś ma odzwierciedlenie w konieczności uzgadniania zastępstw za nieobecnego pracownika (przełożonego). W wyjątkowej sytuacji, jaką jest długotrwała nieobecność bezpośredniego przełożonego, zawsze funkcję tę pełni inny wyznaczony pracownik. Zdarza się często, że pracodawca obowiązki kierowania daną komórką (choć nieprawidłowo - była już o tym mowa w niniejszym komentarzu) powierza innemu pracownikowi jako pełniącemu obowiązki. W związku z powyższym nie ma zagrożenia, że oceny dokona osoba funkcyjnie i bezpośrednio niezwiązana ze stanowiskiem nadrzędnym wobec stanowiska ocenianego.
Pytanie, które postawił S. Płażek, brzmi: "Czy możliwe jest w ogóle zlecenie dokonywania ocen komuś innemu - nie innemu pracownikowi, lecz w ogóle podmiotowi zewnętrznemu, np. zajmującemu się profesjonalnie usługami typu human resource consulting - w ramach możliwych ustawowo upoważnień?"[90]. Choć jest to intrygujące i zapewne kuszące do przetestowania przez pracodawców, to z góry skazane na niepowodzenie, jeśli chodzi o możliwości zastosowania. Należy przypomnieć, że u.p.s. jest ustawą lex specialis wobec kodeksu pracy, a więc kwestia obowiązku dokonania oceny okresowej wobec podwładnego przez bezpośredniego przełożonego wypiera przepis art. 3[1] par. 1 kodeksu pracy.
●W zakresie częstotliwości przeprowadzania okresowych ocen pracowników samorządowych ustawodawca wskazał zarówno minimalną, jak i maksymalną jej częstotliwość. I tak oceny dokonuje się nie rzadziej niż raz na dwa lata i nie częściej niż raz na sześć miesięcy. Jest to odmienne uregulowanie w stosunku do często przywoływanej w niniejszym komentarzu ustawy o służbie cywilnej, gdzie takiej oceny dokonuje się co 24 miesiące. Przy tej okazji warto wskazać, że w ustawie o służbie cywilnej ustawodawca jasno sprecyzował sposób postępowania przy dokonywaniu oceny okresowej w razie zmiany przez pracownika stanowiska pracy w ramach urzędu. W art. 27 u.p.s. ustawodawca takiej regulacji nie wprowadził. Rodzi to komplikacje, gdy trzeba wskazać, który z bezpośrednich przełożonych powinien dokonać oceny podległego pracownika - poprzedni czy obecny. Ma to szczególne znaczenie w sytuacji, gdy pracownik zmienia stanowisko pracy i przy tej okazji znacząco ulega modyfikacji zakres jego obowiązków. Identyczne wątpliwości wystąpią, gdy zmiana stanowiska następuje w okresie bezpośrednio poprzedzającym okresową ocenę. [przykład 3]
PRZYKŁAD 3
Wykładnia literalna czy celowościowa
Jan X od kilku lat pracuje na stanowisku inspektora w wydziale polityki społecznej i zdrowia w jednym z urzędów. Jego przełożonym jest naczelnik Barbara Y. 15 stycznia 2015 r. pracownik ten awansował i zmienił komórkę organizacyjną. Został głównym specjalistą w wydziale komunikacji społecznej. Naczelnikiem organizującym i kontrolującym pracę Jana X został Krzysztof Z. Najbliższa okresowa ocena Jana X ma nastąpić do 15 marca 2015 r. Kto powinien dokonać jego okresowej oceny: naczelnik Barbara Y czy naczelnik Krzysztof Z.?
Ponieważ u.p.s. nie reguluje tej materii, wydaje się, że należy rozstrzygnąć, co jest ważniejsze: wykładnia literalna czy wykładnia celowościowa. Biorąc pod uwagę wykładnię literalną, należałoby uznać, że oceny powinien dokonać naczelnik Krzysztof Z., który w dacie wymagalności przeprowadzenia okresowej kontroli jest faktycznym bezpośrednim przełożonym. W przypadku zastosowania wykładni celowościowej należałoby dojść do wniosku, że tylko naczelnik Barbara Y w sposób oczywisty realizuje cele samej oceny. Zatem biorąc pod uwagę, że większą część okresu podlegającego ocenie pracownik przepracował w wydziale polityki społecznej i zdrowia, okresowej ewaluacji powinna dokonać naczelnik Barbara Y.
Wydaje się, że najsensowniejszym rozwiązaniem tego problemu jest ustalenie oceny okresowej przez zastosowanie zasady proporcjonalności polegającej na tym, że każdy, kto był bezpośrednim przełożonym pracownika w okresie między ocenami okresowymi, dokonuje takiej oceny. Wynik ustalany jest jako suma wszystkich ocen przy uwzględnieniu wskaźnika czasu podległości. Dzięki zastosowaniu takiej metody realizujemy przepis mówiący o konieczności dokonania oceny okresowej przez bezpośredniego przełożonego oraz zapewniamy rzetelność oceny pracownika, gdyż jest ona oparta na wiedzy, a zastosowane metody są obiektywne i sprawiedliwe. Co najważniejsze, metoda ta jest odpowiedzią na kwestie związane z częstotliwością dokonywania ewaluacji. [przykład 4]
PRZYKŁAD 4
Gdy było wielu kierowników
Jan X w okresie między ocenami okresowymi miał trzech przełożonych A, B i C. Pracował pod ich kierownictwem odpowiednio 10 miesięcy, 10 miesięcy i 4 miesiące. Razem 24 miesiące.
Przełożony A ustalił ocenę na poziomie 60 proc., przełożony B na poziomie 75 proc., zaś przełożony C na poziomie 80 proc.
Ustalenie oceny końcowej:
OKP = A x 10/24 + B x 10/24 + C x 4/24
OKP [w proc.] = 60 x 10/24 + 75 x 10/24 + 80 x 4/24 = 25,00 + 31,25 + 13,33 = 69,58
OKP = 69,58 proc.
●Ustalenie częstotliwości dokonywania okresowych ocen pracowników samorządowych leży w kompetencjach pracodawcy i musi zawierać się w wyznaczonych ramach, określonych w art. 27 ust. 2 u.p.s. Pracodawca ustala częstotliwość w zarządzeniu, o którym mowa w art. 28 u.p.s.
●Bieg terminu, pozwalający wyznaczyć kolejną datę przeprowadzania oceny okresowej, liczony jest od daty zakończenia procedury odwoławczej przewidzianej w art. 27 ust. 5 u.p.s. Za takim rozstrzygnięciem przemawia treść art. 27 ust. 8 komentowanej u.p.s. Identycznie twierdzi S. Płażek[91]. Należy podkreślić, że kwestia biegu terminu dotyczy procedury odwoławczej w ramach u.p.s., a nie kwestii odwołania do sądu od wyników okresowej oceny czy wypowiedzenia umowy o pracę na skutek uzyskania dwukrotnie negatywnej oceny. Gdyby było inaczej, to pracownicy mogliby za każdym razem i na długi czas blokować możliwość przystąpienia pracodawcy do przeprowadzenia kolejnej oceny okresowej, aż do uzyskania prawomocnego wyroku. Wypaczyłoby to sens przepisu.
●Okresowa ocena pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, musi być dokonana na piśmie ad solemnitatem (forma zastrzeżona pod rygorem nieważności). Stąd też pracodawcy stosują specjalne druki oceny i samooceny. Pozwalają one analizować sposób dokonania oceny, uzyskane wartości w poszczególnych kategoriach, ocenę końcową. Szablony te, gdy są prawidłowo i rzetelnie wypełnione, stanowią materiał dowodowy w sprawach toczonych przed sądami pracy. Z tej perspektywy zarówno dla pracownika, jak i pracodawcy istotne jest, jakie stwierdzenia znajdą się w arkuszach. Okresowa ocena pracownika powinna być poprzedzona rozmową z pracownikiem.
●Artykuł 27 ust. 3 u.p.s. określa zakres przedmiotowy oceny okresowej. Ustawodawca określił, że ma dotyczyć obowiązków wynikających z zakresu czynności na zajmowanym stanowisku oraz obowiązków określonych w art. 24 i 25 ust. 1 komentowanej u.p.s. Dziwić może konstrukcja samego przepisu, który w pierwszej kolejności wymienia obowiązki związane z czynnościami przypisanymi do zajmowanego stanowiska, a dopiero w drugiej obowiązki ustawowe. Taka redakcja przepisu wydaje się niefortunna, szczególnie jeśli weźmiemy pod uwagę występowanie obowiązku przestrzegania Konstytucji RP. Wniosek de lege ferenda jest taki, by przy nowelizacji u.p.s. zmienić kolejność wymienianych obowiązków w ten sposób, że: "Ocena dotyczy wywiązywania się przez pracownika samorządowego z obowiązków określonych w art. 24 i art. 25 ust. 1 oraz obowiązków wynikających z zakresu czynności na zajmowanym stanowisku".
●Idąc tym tokiem rozumowania, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zakres przedmiotowy oceny wynikający z przesłanek ustawowych art. 24 i art. 25 ust. 1 jest katalogiem zamkniętym i obejmuje:
1) dbałość o wykonywanie zadań publicznych oraz o środki publiczne, z uwzględnieniem interesu publicznego oraz indywidualnych interesów obywateli;
2) przestrzeganie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i innych przepisów prawa;
3) wykonywanie zadań sumiennie, sprawnie i bezstronnie;
4) udzielanie informacji organom, instytucjom i osobom fizycznym oraz udostępnianie dokumentów znajdujących się w posiadaniu jednostki, w której pracownik jest zatrudniony, jeżeli prawo tego nie zabrania;
5) dochowanie tajemnicy ustawowo chronionej;
6) zachowanie uprzejmości i życzliwości w kontaktach z obywatelami, zwierzchnikami, podwładnymi oraz współpracownikami;
7) zachowanie się z godnością w miejscu pracy i poza nim;
8) stałe podnoszenie umiejętności i kwalifikacji zawodowych;
9) sumienne i staranne wykonywanie poleceń przełożonego.
W kilku komentarzach do u.p.s. autorzy zwracają uwagę, że ustawodawca w porównaniu do poprzednio obowiązującej ustawy, określając listę obowiązków pracownika samorządowego, zrezygnował z użycia formuły "w szczególności" (P. Zuzankiewicz, S. Płażek). Przypisano temu zabiegowi istotne znaczenie, podkreślając, że w ten sposób zamknięto katalog obowiązków podlegających okresowej ocenie. Nic bardziej mylnego. W ujęciu całościowym katalog ten pozostaje nadal otwarty. Decyduje o tym ujęcie w przepisie obowiązków wynikających z zakresu czynności na zajmowanym stanowisku. Przypomnę, że w skomentowanym art. 24 u.p.s. podkreślona została rola opisu stanowisk pracy i użycia w nich rozszerzającej (otwartej) formuły, zakreślającej obowiązki pracownika. W związku z powyższym to głównie od pracodawcy zależy, jaki jest faktyczny katalog obowiązków podlegających ocenie okresowej. Pewne jest jednak, że katalog ten musi mieć swoje odzwierciedlenie w dokumentach kadrowych.
●Artykuł 27 ust. 4 u.p.s. określa termin doręczenia oceny zarówno pracownikowi, jak i kierownikowi jednostki, w której pracownik jest zatrudniony. Ustawodawca w tym wypadku użył określenia "niezwłocznie". Takie określenie oznacza, że przeprowadzający ocenę musi przekazać ją natychmiast po zakończeniu procesu jej przeprowadzania. Gdyby było inaczej, ustawodawca zawarłby w u.p.s. konkretny termin zawity lub użyłby określenia "bez zbędnej zwłoki", dając oceniającemu dodatkowy czas, np. na wprowadzenie danych do komputera i wydruk raportu (zwłoka musi nosić znamiona uzasadnionej, tj. niezbędnej). Trafnie rozróżnił pojęcia "niezwłocznie" oraz "bez zbędnej zwłoki" Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, orzekając 5 grudnia 2005 r. w sprawie ze skargi M. Ł. na bezczynność kuratora oświaty w przedmiocie udzielenia informacji publicznej: "Przepis art. 13 ustanawia zasadę udostępniania informacji publicznej na wniosek bez zbędnej zwłoki. Należy przyjąć, że pojęcie »bez zbędnej zwłoki« nie jest tożsame z pojęciem »niezwłocznie«, użytym w art. 10 ust. 2 ustawy. Przemawia za tym nie tylko reguła wykładni, zgodnie z którą różne terminy w ramach jednego aktu prawnego powinny posiadać odmienne znaczenia, ale także wykładnia celowościowa przepisu art. 10 ust. 2 i art. 13. W przypadku art. 10 ust. 2 chodzi o natychmiastowe udostępnienie informacji publicznej. Jest to możliwe jedynie w sytuacji, gdy podmiot udostępniający dysponuje taką informacją w wymaganej przez wnioskodawcę formie już w momencie złożenia wniosku. We wszystkich innych przypadkach znajdzie zastosowanie regulacja art. 13, zgodnie z którą ewentualna zwłoka w udostępnieniu informacji publicznej musi mieć charakter niezbędny, tj. uzasadniony. Takie uzasadnienie będzie stanowić w pierwszej linii konieczność udostępnienia żądanej informacji w sposób lub w formie wskazanej we wniosku"[92]. Zastosowanie identycznego wnioskowania w stosunku do u.p.s. jest uzasadnione.
●Pracownikowi od dokonanej oceny służy odwołanie do kierownika jednostki, w której jest zatrudniony, w terminie siedmiu dni od daty jej dostarczenia (art. 27 ust. 5 u.p.s.). Odwołanie może dotyczyć każdego elementu dotyczącego procedury czy też samej wartości uzyskanej oceny okresowej, choćby była pozytywna. Pracownik samorządowy nie jest obowiązany do wskazania konkretnych zarzutów i ich uzasadniania. Wystarczy, że złoży do kierownika jednostki, w której jest zatrudniony, odwołanie o przykładowej treści: "Odwołuję się od oceny okresowej przeprowadzonej w dniu ...". Oczywiste jest, że brak wskazania konkretnych zarzutów oraz sporządzenia uzasadnienia przez ocenionego pracownika utrudnia pracodawcy (kierownikowi jednostki) możliwość realnego zbadania sprawy. Pracodawca zobowiązany jest jednak całościowo zbadać proces przeprowadzenia oceny oraz merytoryczne uzasadnienie wystawionej noty. W razie uznania, że proces ten miał wady lub sama ocena została wystawiona z naruszeniem obiektywizmu, sprawiedliwości lub nie koresponduje z faktycznymi osiągnięciami i zaangażowaniem pracownika, dokonuje jakby z urzędu opisu tych wad lub naruszeń i podejmuje decyzję o zmianie oceny albo przeprowadzeniu oceny po raz drugi. Przypadek, w którym pracownik nie wskazuje pracodawcy zarzutów i nie uzasadnia stawianych tez, znacząco ogranicza szanse na pozytywne rozpatrzenie odwołania. Taki stan faktyczny jest dość rzadko spotykany. W większości przypadków pracownicy w odwołaniu od oceny wskazują przesłanki jego złożenia. Warto również podkreślić, że termin siedmiu dni na złożenie odwołania od oceny okresowej jest terminem zawitym. Niezłożenie odwołania z zachowaniem terminu określonego w komentowanym artykule powoduje uprawomocnienie się wystawionej oceny. Jego ewentualne przywrócenie może nastąpić tylko w uzasadnionych przypadkach, np. wypadku czy choroby pracownika.
Na tym tle pojawia się ciekawy problem prawny, który oprócz warstwy związanej z samym postępowaniem w przypadku uchybienia terminowi i złożenia wniosku o jego przywrócenie dotyka również kwestii ustrojowej. A mianowicie, czy kwestie dotyczące oceny okresowej pracownika samorządowego związane bezpośrednio ze stosowaniem u.p.s. mogą być rozpatrywane przed sądem, a jeśli tak, to na jakim etapie i przed którym sądem? Jest to tym bardziej problematyczne, gdy postawimy kolejne pytanie, czy możliwe jest złożenie zażalenia (a jak zażalenie, to powinno być wcześniej postanowienie) do sądu na decyzję (a jak decyzja, to powinno być odwołanie od decyzji) pracodawcy o odmowie przywrócenia terminu do złożenia odwołania od oceny okresowej? Wydaje się, że ustawodawca nie przewidział, jakie wątpliwości będzie rodził ten przepis w kształcie zawartym w komentowanej u.p.s.
●W doktrynie i orzecznictwie uwidocznił się spór dotyczący możliwości odwołania się od oceny okresowej do sądu powszechnego. Spór ten ma charakter zasadniczy. I tak, P. Zuzankiewicz[93], komentując za S. Sieńko-Smagą, za trafny pogląd uznał, że od rozstrzygnięcia kierownika jednostki, w której zatrudniony jest pracownik, w zakresie okresowej oceny, odwołanie, w szczególności do sądu pracy, nie przysługuje. Ustawodawca nie przewidział bowiem środka zaskarżenia. Z kolei A. Rzetecka-Gil[94] wskazuje, że "postępowanie w sprawie dokonywania ocen ma charakter wewnątrzzakładowy, ściśle związany ze stosunkiem pracy", co sugeruje brak możliwości zastosowania drogi sądowej. Wskazuje również na orzecznictwo, w którym sąd stwierdza, że choć komentowana ustawa nie przewiduje możliwości odwołania się do sądu, to nie oznacza to, że droga ta jest niedopuszczalna - pozew o uchylenie oceny okresowej pracownicy samorządowej nie powinien zostać odrzucony[95]. Wydaje się jednak, że najtrafniej, i ten pogląd należy podzielić w pełni, sprawę ujął S. Płażek[96], który przypisał tej kwestii znaczenie konstytucyjne. Skoro ustawa nie zabrania, to naczelne znaczenie ma konstytucyjna zasada prawa do sądu. Należy również się zgodzić, że w tej materii duże znaczenie będzie mieć orzecznictwo, które ukształtuje linię postępowania w tego rodzaju sprawach.
Kolejny spór dotyczy kwestii jurysdykcji sądowej. W literaturze dominującym poglądem jest ten, który jako właściwy w sprawach dotyczących odwołań pracowników od ocen okresowych wskazuje sądy pracy. Spotyka się również pogląd, że sprawy te należą do jurysdykcji sądów administracyjnych albo że mają właściwość mieszaną - mogą być rozpatrywane przez sądy pracy, ale i przez sądy administracyjne. Wydaje się, że ze względu na rozpatrywaną materię właściwy jest jednak sąd pracy. Oceny okresowe pracowników samorządowych zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych dotyczą, jak sama nazwa u.p.s. wskazuje, oceny pracy pracownika i wynikają z powstałego stosunku pracy. Na dodatek ewentualne konsekwencje wynikające z przeprowadzenia procesu oceny pracownika mogą mieć jedynie charakter konsekwencji prawnych z zakresu szeroko rozumianego prawa pracy (zmiana warunków pracy i płacy, rozwiązanie umowy o pracę za wypowiedzeniem, rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia). Możliwość zastosowania ostatniego trybu (zwolnienie dyscyplinarne - art. 52 kodeksu pracy) pomimo wskazania w art. 27 ust. 9 u.p.s. konieczności rozwiązania umowy za wypowiedzeniem, utwierdza w przekonaniu, że tryb odwoławczy do sądu pracy jest możliwy, a nawet konieczny. Warto zaznaczyć, że skorzystanie z trybu sądowego powinno być możliwe dopiero po wyczerpaniu wewnątrzzakładowej procedury, przewidzianej w całym art. 27 u.p.s. Gdy pracownik złoży pozew do sądu pracy z roszczeniem o zmianę lub uchylenie okresowej oceny (roszczenie niemajątkowe), zanim wyczerpał wszystkie możliwości przewidziane w u.p.s., sąd powinien uznać go za przedwczesny i zwrócić bez rozpoznania (identycznie S. Płażek[97]).
●Odwołanie od oceny okresowej pracownika samorządowego rozpatrywane jest w terminie 14 dni od daty jego złożenia (art. 27 ust. 6 u.p.s.). Termin ten należy traktować jako zawity, a jego przekroczenie powinno skutkować unieważnieniem całej procedury oceny okresowej i obowiązkiem ponownego jej przeprowadzenia (dla konkretnego pracownika). Nie może być tak, że pomimo niezachowania terminu rozpatrzenia złożonego odwołania ocena okresowa pozostaje w obrocie prawnym. Warto wskazać, że taka ocena nie może rodzić jakichkolwiek skutków dla pracownika. Inaczej, w niektórych okolicznościach, pracodawcy mogłoby zależeć, by nie dokonać rozpatrzenia odwołania w terminie w celu ukrycia faktycznego stanowiska w sprawie i wyartykułowania go dopiero w trakcie postępowania sądowego. Osłabiałoby to pozycję pracownika względem pracodawcy. W związku z powyższym logiczne jest twierdzenie, że w celu zabezpieczenia praw ocenianego pracownika termin 14-dniowy nie może być traktowany jako termin instrukcyjny, z pełnymi tego konsekwencjami. Warto podkreślić, że w procedurze odwoławczej nie ma możliwości obniżenia oceny. Słusznie zauważa M. Graczyk[98], że kwestia odwołania (rozpatrzenia sprzeciwu) oznacza przede wszystkim przyznanie racji, w całości lub w części, ocenianemu. Wydaje się jednak niezrozumiałe, że M. Graczyk stawia taką tezę tylko w odniesieniu do przypadków, gdy przeprowadza się ponowie ocenę po wcześniejszym uwzględnieniu sprzeciwu. Powyższe rozumowanie należałoby również przenosić na sytuacje, gdy rozpatrujący odwołanie postanawia zmienić ocenę - nie może być ona gorsza od wystawionej przez bezpośredniego przełożonego - tego, który dokonał pierwotnej oceny.
●W razie uwzględnienia odwołania ocenę się zmienia albo dokonuje się jej po raz drugi (art. 27 ust. 7 u.p.s.). Wybór formy uwzględnienia odwołania należy do kierownika jednostki, w której pracownik jest zatrudniony. Jeżeli odwołanie zostanie uwzględnione w całości, zmieniona ocena staje się prawomocna. W przypadku uwzględnienia zarzutów ocenianego pracownika w części pracownikowi przysługuje sądowe roszczenie o jej unieważnienie w całości lub zmianę w części nieuwzględnionej. Nie wydaje się słuszne twierdzenie, że pracodawca na tle obowiązujących przepisów ma jedynie możliwość uwzględnienia zarzutów do oceny okresowej w całości lub całkowite ich nieuwzględnienie. W przypadku podjęcia przez pracodawcę decyzji o konieczności dokonania ponownej oceny okresowej dokonuje jej bezpośredni przełożony, o którym mowa w art. 27 ust. 2 u.p.s. Na tym tle pojawia się pytanie, czy procedurę oceny zaczynamy od nowa, czy jest to kontynuacja już rozpoczętej procedury. Pytanie to ma dość istotne znaczenie w kontekście istnienia lub nie uprawnienia do kolejnego odwołania się od wyników ponownej oceny, przeprowadzonej na skutek odwołania pracownika. Wydaje się, że ustawodawca, wprowadzając w komentowanym przepisie dwa pojęcia, tj. ocenę zmienia się oraz dokonuje się oceny po raz drugi, wskazał na dwa tryby postępowania. W pierwszym przypadku zmiana oceny następuje w ramach pierwotnie prowadzonej procedury. W drugim przypadku uruchamia się nową procedurę oceny okresowej (wtórną), od której przysługuje możliwość kolejnego odwołania. Można sobie wyobrazić, że w ponownej procedurze oceniający zmieni ocenę na korzystniejszą, ale użyje argumentów nieprawdziwych, godzących w dobre imię czy fachowość ocenianego. Trudno więc uniemożliwić ocenianemu odwołanie się od tego typu działań. W literaturze można znaleźć przeciwny pogląd. A. Rzetecka-Gil wskazała, powołując się na T. Mordel: "W piśmiennictwie wskazuje się, że przepis nie przewiduje (choć rozwiązania takie istnieją w ustawie o służbie cywilnej, na której wzorowany jest tryb wewnętrzny odwołania się od ujemnej oceny) odwołania od oceny sporządzonej po raz drugi na skutek wniesionego odwołania"[99].
●Artykuł 27 ust. 8 u.p.s. reguluje kwestię obowiązku i terminu dokonania ponownej oceny pracownika samorządowego, który uzyskał prawomocnie negatywną ocenę. W przypadku uzyskania przez pracownika samorządowego negatywnej oceny pracodawca ma obowiązek dokonania ponownej oceny nie wcześniej niż po upływie 3 miesięcy od dnia zakończenia poprzedniej. Użycie sformułowania "nie wcześniej" daje pracodawcy swobodę wyboru momentu dokonania ponownej oceny, ale musi się zawrzeć w okresie pomiędzy końcem trzeciego miesiąca od dnia zakończenia poprzedniej oceny, a maksymalnie końcem szóstego miesiąca przed kolejną planową oceną okresową. Powyższe wynika z uwzględnienia dyspozycji ustawodawcy zawartej w art. 27 ust. 2 nie rzadziej niż raz na 2 lata i nie częściej niż raz na 6 miesięcy. Jest to inne rozwiązanie niż zastosowane w ustawie o służbie cywilnej, która termin ponownej oceny ustala po upływie 6 miesięcy i wskazuje na niezwłoczność jej dokonania (art. 81 ust. 9).
●W przypadku ponownego uzyskania przez pracownika samorządowego oceny negatywnej pracodawca ma obowiązek rozwiązania z pracownikiem stosunku pracy. Art. 27 ust. 9 u.p.s. wskazuje, że ma być to rozwiązanie umowy z zachowaniem okresów wypowiedzenia. Należy jednak przypomnieć, że kryteria wystawienia ponownie negatywnej oceny mogą być związane z ciężkim naruszeniem podstawowych obowiązków pracowniczych, a więc wyczerpywać przesłanki art. 52 kodeksu pracy. Pracodawca ma wtedy prawo do rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracownika. W każdym z tych przypadków pracownikowi przysługuje możliwość złożenia pozwu do sądu pracy.
Kierownik jednostki, o której mowa w art. 2, określi, w drodze zarządzenia, sposób dokonywania okresowych ocen, okresy, za które jest sporządzana ocena, kryteria, na podstawie których jest sporządzana ocena, oraz skalę ocen, biorąc pod uwagę potrzebę prawidłowego dokonywania tych ocen oraz specyfikę funkcjonowania jednostki.
●Uwagi na temat art. 28 u.p.s. należy rozpocząć od ogólnego zdefiniowania, czym jest ocena okresowa oraz jakie cele ma spełniać. I tak, ocena okresowa jest badaniem zastosowania na gruncie zawodowym posiadanych przez ocenianego pracownika umiejętności, wiedzy, wyznawanych zasad (w tym etyki zawodowej), przestrzegania prawa, stylu działania, innowacyjności, ale i zainteresowań. Wydaje się, że nieuzasadnione jest dookreślanie poszczególnych elementów tej oceny ze względu na to, iż ustawodawca w zamyśle daje pełną swobodę wypełnienia desygnatów nazwy indywidualnie kierownikom jednostek, o których mowa w art. 2 u.p.s. Z punktu widzenia realizacji zadań ocena okresowa dotyczy poziomu pracy, jakości wykonywanych obowiązków, spełnienia oczekiwań pracodawcy lub bezpośredniego przełożonego, efektywności i skuteczności działania.
●Każdy z kierowników, o których mowa w art. 2 u.p.s., powinien indywidualnie ustalić cele oceny okresowej, ale w ten sposób, by odpowiadały realizacji celu strategicznego, misji i nałożonych prawem obowiązków ustalonych dla całej organizacji czy też poszczególnych biur, wydziałów, działów, a nawet stanowisk pracy. Oceny okresowe powinno się przeprowadzać w celu:
1) lepszego zrozumienia wymagań dotyczących wykonywanych obowiązków;
2) odnotowania i docenienia osiągnięć;
3) identyfikowania i analizowania ewentualnych problemów w wykonywaniu obowiązków;
4) stworzenia możliwości omówienia oczekiwań i problemów pracownika dotyczących jego obecnej pracy i dalszej kariery;
5) zdefiniowania i przedefiniowania przyszłych celów do realizacji;
6) uzgodnienia planu działania;
7) uzgodnienia rozwoju pracownika oraz jego potrzeb szkoleniowych[100].
Warto również wskazać, że prawidłowo przygotowana i przeprowadzona ocena okresowa prowadzi do poprawy efektywności pracy, racjonalnego planowania ścieżki rozwoju kariery zawodowej pracownika, możliwości planowania zwolnień i naborów, ustalania zakresu szkoleń i kursów, jakie pracownik powinien odbyć, dookreślenia oczekiwań pracodawcy, zmiany opisu stanowiska czy też wymagań niezbędnych do jego pełnienia. Ocena okresowa to również informacja zwrotna dla pracownika o uzyskanych wynikach, ocenie bezpośredniego przełożonego w zakresie sposobu realizacji zadań, wyznacznik elementów niezbędnych do korekty, by następna ocena mogła być lepsza.
●Z praktycznego punktu widzenia warto wskazać, że dobrze przeprowadzona ocena okresowa musi mieć swoje odzwierciedlenie w postaci zebranego materiału (wsadu), którym posłużył się oceniający. W związku z powyższym zaleca się, by przed przystąpieniem do oceny zebrać informacje o ocenianym pracowniku w zakresie pomiarów efektywności pracy, katalogu obowiązków wykonywanych w okresie podlegającym ocenie, problemach w wykonywaniu obowiązków pracowniczych, zaniedbań, zebranych danych z analizy SWOT (mocne strony, słabe strony, szanse, zagrożenia), uczestnictwie w kursach i szkoleniach, oczekiwaniach i potrzebach pracownika. Należy więc pozyskać wszystkie oficjalne materiały dotyczące pracy ocenianej osoby, statystyki, zestawienia, raporty, opinie, wyniki kontroli oraz formalny opis stanowiska. Korzystanie z innych nośników wiedzy o pracy ocenianej osoby jest dopuszczalne i wskazane.
●Przechodząc do prawnych aspektów artykułu, należy zauważyć, iż ustawodawca wskazuje na kilka niezbędnych elementów, które muszą wystąpić, by spełnić warunki formalne prawidłowego procesu oceny okresowej. Ustawodawca wskazuje, że:
1) sprawy proceduralne dotyczące oceny okresowej określa kierownik jednostki, o którym mowa w art. 2 u.p.s.;
2) kierownik jednostki dokonuje powyższego w drodze zarządzenia;
3) w zarządzeniu obowiązkowo określa się sposób dokonywania okresowych ocen, okresy, za które jest sporządzana ocena, kryteria oceny, skalę ocen;
4) kierownik jednostki musi przy tym brać pod uwagę potrzebę prawidłowego dokonywania ocen oraz specyfikę funkcjonowania jednostki.
Z powyższego jasno wynika, że większość kwestii dotyczących oceny okresowej została pozostawiona do decyzji kierownikowi jednostki samorządowej. Nie może on jednak zapominać o ramach narzuconych przez u.p.s., w tym w szczególności w art. 27 i 28.
●Zaproponowane przez ustawodawcę rozwiązanie budzi kontrowersje. Z jednej strony określa się, że pozostawienie kierownikowi jednostki dużej swobody w budowaniu procesu dokonywania oceny okresowej umożliwia lepsze jej dostosowanie do wymagań i specyfiki danej jednostki samorządowej. Z drugiej strony podkreśla się, że zbyt duża swoboda w kształtowaniu tego procesu nie daje możliwości unifikacji oceny okresowej względem całego systemu i wszystkich jednostek samorządowych. Wydaje się, że ustawodawca powinien zmodyfikować zaproponowane rozwiązanie przez wprowadzenie dwóch części oceny, tj. stałej (wyznaczonej w rozporządzeniu ministra, któremu podlega administracja, umieszczając w nim katalog stałych elementów podlegających ocenie oraz skalę ocen - punktową i opisową, kryteria oceny oraz wskazanie celów do osiągnięcia) oraz zmiennej (pozostającej w gestii kierownika jednostki i w swym zakresie dostosowanej do indywidualnych potrzeb jednostki i jej specyfiki).
●Artykuł 28 u.p.s. wskazuje, że kierownik jednostki określi w drodze zarządzenia sposób dokonywania ocen okresowych, okresy, kryteria, skalę ocen. Należy podkreślić, że przedmiotowe zarządzenie ma przede wszystkim, ale nie tylko, zrealizować ramowo określone elementy zawarte w art. 27 i 28 u.p.s. w taki sposób, by były ich rozwinięciem (identycznie A. Piskorz-Ryń, I. Ślęczkowska)[101]. Celna wydaje się uwaga tych autorów, że "nie należy bezrefleksyjnie korzystać ze wzorów zarządzeń przygotowanych przez różne podmioty i instytucje. Nawet jeśli są one poprawne, to przewidują procedury oceny dla abstrakcyjnego podmiotu"[102]. Każdy ze wzorów musi być dostosowany do wielkości organizacji, w której ma być stosowany, do zadań, jakie realizują jednostki, systemu ocen wcześniej stosowanego. Dlatego jednostki samorządowe zatrudniające dużą liczbę pracowników (np. Urząd m.st. Warszawy - ok. 8 tys. osób), posiadające skomplikowaną strukturę organizacyjną, obsługujące znaczną liczbę klientów mają zazwyczaj rozbudowane narzędzia służące ocenie okresowej (np. Urząd m.st. Warszawy wykorzystuje w procesie oceny okresowej instrumenty informatyczne). Te mniejsze zaś powinny stosować mało skomplikowane metody i procedury, które najprawdopodobniej i tak będą wystarczające do zapewnienia prawidłowego przebiegu oraz rzetelnej oceny. Dlatego to od indywidualnej decyzji kierownika jednostki zależy, czy załącznikiem do zarządzenia będzie regulamin przeprowadzania oceny, druki oceny, wytyczne itd.
●Na uwagę zasługuje sprawa obowiązkowego ustalenia skali ocen. Ustawodawca w żaden sposób nie wskazuje, jak taka skala ma być zbudowana, i pozostawia to do ustalenia w zarządzeniu. W praktyce stosowane są pomiary za pomocą skali (np. od 0 do 10), określenia stopnia zbliżenia do wzorca postępowania (np. od A - wzorowo spełnia do E - nie spełnia), ustalenia zerojedynkowe (np. 0 - nie spełnia, 1 - spełnia) czy też system opisowy spełnienia kryteriów, który przekładany jest z opisowych ocen cząstkowych na ocenę końcową wartościującą. Niezbędne jest jednak, by każda z zastosowanych metod prowadziła do wniosku końcowego stwierdzającego, czy ocena jest pozytywna, czy negatywna - jest to obowiązek narzucony przez ustawodawcę i mający swoje prawne konsekwencje (art. 27 ust. 9 u.p.s.). Dodatkowo ocena musi być sporządzona na piśmie, minimum w dwóch egzemplarzach - po jednym dla pracodawcy (najczęściej dla działu kadr, który włącza ocenę pracownika do jego teczki personalnej) oraz dla pracownika.
●Obowiązkiem oceniającego jest zawarcie informacji o możliwości odwołania się od wystawionej oceny. Tryb złożenia odwołania, tryb rozpatrzenia odwołania oraz tryb dokonania kolejnej oceny powinny być uregulowane w samym zarządzeniu lub regulaminie oceny okresowej. Warto zauważyć, iż spotyka się wprowadzanie zarządzeniem oddzielnych regulaminów oceny okresowej dla stanowisk urzędniczych i oddzielnych dla kierowniczych stanowisk urzędniczych. Należy również pamiętać, że kierownik jednostki samorządowej może objąć procedurą oceny okresowej innych pracowników jednostki (z wyłączeniem podmiotów określonych w u.p.s.), jednak nie czyni tego na gruncie komentowanej ustawy.
●W wielu procedurach oceny okresowej pracownika samorządowego zatrudnionego na stanowisku urzędniczym lub na kierowniczym stanowisku urzędniczym stosuje się element samooceny pracownika. Jest to forma dopuszczalna, gdyż u.p.s. nie formułuje w tym zakresie żadnego zakazu.
●Wskazane jest powoływanie komisji oceniającej. Jak zauważył Ł. Pisarczyk[103], komisja oceniająca może pełnić funkcję doradczą. Sama zaś ocena ze względu na dyspozycję art. 27 ust. 2 u.p.s. pozostaje w wykonaniu bezpośredniego przełożonego.
●Ciekawy problem pojawia się w przypadku m.st. Warszawy. Burmistrzowie dzielnic, na podstawie statutu, uchwały kompetencyjnej, pełnomocnictw prezydenta m.st. Warszawy, sprawują nadzór nad dzielnicowymi jednostkami (m.in. zakładami budżetowymi, jednostkami budżetowymi) oraz mają uprawnienia do czynności kadrowych wobec kierowników tych jednostek, z wyłączeniem możliwości ich zwolnienia z pracy i zatrudnienia (ograniczenie uprawnień kadrowych). Pojawia się więc pytanie, kto rozpatruje odwołanie od oceny okresowej kierownika takiej jednostki, w przypadku gdy bezpośrednim przełożonym jest zastępca burmistrza dzielnicy. Odwołanie rozpatruje burmistrz dzielnicy czy prezydent m.st. Warszawy? Wydaje się, że kwestie dotyczące relacji ustrojowych podmiotów, których dotyczy ustawa o ustroju m.st. Warszawy, choćby w kontekście oceny okresowej, muszą zostać utarte i utrwalone w ramach administracyjnego orzecznictwa sądowego. Dzięki temu pewne będzie, czy prezydent m.st. Warszawy może przekazać innym osobom zatrudnionym w urzędzie kwestie przeprowadzenia procedury odwoławczej od wystawionej oceny okresowej przez bezpośredniego przełożonego. Na tle praktyki można uznać, że należy odejść od literalnej wykładni komentowanego artykułu na rzecz interpretacji celowościowej i systemowej. W przypadku Urzędu m.st. Warszawy trudno uznać, by to prezydent Warszawy musiał osobiście rozpatrywać odwołania, a co jeszcze bardziej irracjonalne, by przeprowadzał samodzielnie ponowną ocenę. Przy tak rozbudowanej strukturze organizacyjnej i prawie 8 tys. zatrudnionych osób byłoby to niemożliwe organizacyjne, a co ważniejsze, nie spełniłoby rzetelnie celów stawianych procesowi oceny okresowej. Słuszne więc wydaje się, że odwołania od wystawionych ocen okresowych pracowników danej jednostki pomocniczej (dzielnica) czy jednostek organizacyjnych pozostających w nadzorze zarządu dzielnicy powinien rozpatrywać burmistrz. [wzór 9]
1. Pracownicy samorządowi uczestniczą w różnych formach podnoszenia wiedzy i kwalifikacji zawodowych.
2. W planach finansowych jednostek, o których mowa w art. 2, przewiduje się środki finansowe na podnoszenie wiedzy i kwalifikacji zawodowych.
●Artykułowi 29 u.p.s. w literaturze przedmiotu nie poświęca się zbyt dużo miejsca. Nie dziwi takie podejście, gdy weźmie się pod uwagę konstrukcję przepisów w nim zawartych. Brak wyraźnego zakreślenia obowiązków i uprawnień dotyczących szkoleń pracowników samorządowych pokazuje, ze ustawodawca, chcąc nadać kwestii szkoleń wagę rangi ustawowej (wynika to z uzasadnienia do u.p.s.), sformułował przepisy, o których można powiedzieć, że nie wnoszą niczego istotnego. Świadczy o tym sformułowanie "uczestniczą w różnych formach podnoszenia wiedzy i kwalifikacji zawodowych". Samo "uczestnictwo" nie podnosi wiedzy i kwalifikacji zawodowych. Powinno to być zdobywanie wiedzy i kwalifikacji planowe, aktywne, powtarzalne, odpowiadające potrzebom wykonywanej pracy.
●W ust. 2 przedmiotowego artykułu ustawodawca użył określenia "przewiduje się środki". Co to oznacza? Na tym tle mogą się pojawić sporne interpretacje. W tym zakresie należało się wzorować na znacznie lepszej (zarówno pod względem merytorycznym, jak i legislacyjnym) regulacji zawartej w ustawie o służbie cywilnej. Chodzi o art. 106-109, 111 i 112 tej ustawy. Należałoby je tylko dostosować do realiów panujących w samorządzie terytorialnym. Wniosek jest następujący: gdy nie ma pomysłu na właściwe uregulowanie danej kwestii, w tym przypadku podnoszenia wiedzy i kwalifikacji pracowników samorządowych, lepiej nie czynić tego w ogóle. W przeciwnym razie dochodzi do sytuacji braku przełożenia normy ustawowej na podmiot lub przedmiot, którego regulacja dotyczy.
●Komentowany artykuł związany jest bezpośrednio z art. 24 ust. 2 pkt 7 u.p.s., który stanowi, że jednym z obowiązków pracownika samorządowego jest stałe podnoszenie wiedzy i kwalifikacji zawodowych, oraz art. 17 kodeksu pracy[104]. Z powyższego wynika, że na pracowniku ciąży obowiązek uczestnictwa w kursach, szkoleniach, seminariach, konferencjach, na które pracodawca kieruje i gwarantuje ich sfinansowanie. Inaczej sytuacja się kształtuje, gdy pracodawca nie zapewni środków na podnoszenie wiedzy i kwalifikacji. W takiej sytuacji na pracowniku nie ciąży obowiązek uczestnictwa. Pracownik może jednak brać udział w takich szkoleniach, kursach, seminariach, konferencjach czy studiach w ramach samokształcenia, co musi w konsekwencji mieć wpływ na wyniki okresowej oceny oraz postrzeganie pracownika przez pracodawcę.
●Artykuł 29 ust. 2 u.p.s. podejmuje próbę regulacji finansowania przez jednostki samorządowe szeroko pojętego procesu podnoszenia wiedzy i kwalifikacji. Z jednej strony należy zauważyć, że ustawowe wskazanie, iż pracodawca przewiduje środki finansowe na realizację powyższego celu, stanowi postęp wobec wcześniejszej regulacji w tym zakresie. Z drugiej strony jednak nie uniknięto błędów. Nieostrość tego unormowania powoduje, że jest to przepis pozbawiony ram określających wartości minimalne i okresy finansowania. Z łatwością można sobie wyobrazić pracodawcę, który w planie finansowym zapisze kwoty symboliczne lub w ogóle zapisze je do realizacji na późniejsze lata. Trudno wtedy zarzucić pracodawcy, że nie realizuje ustawy, skoro pracodawca "przewidział" środki. Z powyższego jasno wynika, że zaproponowana regulacja wprowadza ogólny obowiązek w tym zakresie. Oczywiście w większości przypadków pracodawcy racjonalnie podchodzą do konieczności zapewnienia finansowania na szkolenia. Jednak od regulacji ustawowej można oczekiwać, by w jasny sposób gwarantowała, przynajmniej w podstawowym zakresie, poziom czy standard realizacji celu przewidzianego w przepisie.
●Pracownicy nie pozostają jednak bez wpływu na ustalanie wartości odpisu na szkolenia. Działając przez swoje związki zawodowe, mogą negocjować wartość lub procent budżetu przeznaczony na fundusz szkoleniowy.
●Wnioskiem de lege ferenda powinno być wprowadzenie do u.p.s. przepisu określającego minimalny wskaźnik funduszu szkoleniowego w ujęciu rocznym, liczony jako wartość procentowa od wielkości budżetu jednostki samorządu terytorialnego czy też od wielkości budżetu przeznaczonego na wynagrodzenia pracowników.
WZÓR 1
Wzór aktu wewnętrznego wprowadzającego kodeks etyki
w sprawie wprowadzenia w ................................................ (nazwa urzędu) Kodeksu etyki pracowników ........................................................ (nazwa urzędu).
Na podstawie art. ..... ustawy z ... o ... (Dz.U. z ............ r. poz. ... ze zm.) zarządza się, co następuje:
Wprowadza się Kodeks etyki pracowników urzędu .........................................(nazwa urzędu), w brzmieniu stanowiącym załącznik do niniejszego zarządzenia.
Wykonanie zarządzenia powierza się kierownikom podstawowych komórek organizacyjnych ..................................................... (nazwa urzędu).
Zarządzenie wchodzi w życie po upływie 14 dni od dnia podpisania.
...........................................................(nazwa organu)
(-) imię i nazwisko
WZÓR 2
Wzór wniosku o podnoszenie kwalifikacji zawodowych
Osoba wnioskująca: ..............................................
Osoba kierowana: .................................................
Symbol komórki organizacyjnej: ........................................................................
Nazwa komórki organizacyjnej: ........................................................................
Forma kształcenia (proszę zaznaczyć właściwe):
( ) kurs ( ) kurs zawodowy ( ) praktyki zawodowe
( ) szkolenie ( ) konferencja ( ) seminarium ( ) warsztaty
( ) studia podyplomowe ( ) studia doktoranckie
( ) studia licencjackie ( ) studia inżynierskie
( ) studia magisterskie ( ) studia uzupełniające
( ) aplikacja ( ) inne formy kształcenia
Temat/kierunek: .............................................................................................................
Organizator/uczelnia: ..................................................................................................
Miejsce: ............................................................................................................................
Cel szkoleniowy: ............................................................................................................
Wniosek dotyczy: ( ) refundacja ( ) urlop ( ) inne
Opis: ..................................................................................................................................
Termin kształcenia: .......................................................................................................
Nr rachunku bankowego do przelewu: ..................................................................
Całkowity koszt brutto: ...............................................................................................
Procent dofinansowania: .............................................................................................
Opinia komórki kadrowej: ............................................................................................
Akceptacja głównego księgowego: ...........................................................................
Akceptacja przełożonego: ............................................................................................
Decyzja przełożonego: ..................................................................................................
WZÓR 3
Informacja o niezgodności polecenia przełożonego z prawem/pomyłce
.....................................
(miejscowość, data)
...............................
(nazwa urzędu)
Do:
..............................................................
(imię i nazwisko przełożonego)
..............................................................
(stanowisko / funkcja)
..............................................................
(komórka organizacyjna)
znak pisma: ....................................
W związku z wystąpieniem przesłanki wynikającej z art. 25 ust. 2 ustawy o pracownikach samorządowych informuję, że moim zdaniem polecenie wydane:
ustnie, w dniu ................................................................
na piśmie, w dniu ................................................................, znak pisma: .................................................................
w sprawie: ................................................................
zawiera pomyłkę/jest niezgodne z prawem (*).
Wydane polecenie jest niezgodne z następującymi regulacjami prawnymi:
1. .................................................................;
2. .................................................................;
3. .................................................................
..............................................................................................................................................................................
W związku z powyższym odstępuję od wykonania polecenia do czasu pisemnego potwierdzenia podtrzymania decyzji o jego wykonaniu przez przełożonego.
Od:
..................................................................
(imię i nazwisko pracownika)
.................................................................
(stanowisko/funkcja)
..................................................................
(komórka organizacyjna)
(*) Niepotrzebne skreślić
WZÓR 4
Informacja o sposobie wykonania zakwestionowanego polecenia przełożonego
..............................................................
(miejscowość, data)
.................................................................
(nazwa urzędu)
Do:
.................................................................
(imię i nazwisko przełożonego)
.................................................................
(stanowisko / funkcja)
.................................................................
(komórka organizacyjna)
znak pisma: .........................
Działając na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy o pracownikach samorządowych, informuję, że w sprawie polecenia kwestionowanego w piśmie z dnia ........................, znak pisma: ............,
podtrzymuję treść wydanego polecenia w całości (*)
uchylam treść wydanego polecenia w całości (*)
zmieniam treść wydanego polecenia w taki sposób, że (*): ..................................................................................
Od:
.......................................................
(imię i nazwisko pracownika)
...........................................
(stanowisko/funkcja)
...........................................
(komórka organizacyjna)
(*) Niepotrzebne skreślić
WZÓR 5
Informacja o odmowie wykonania polecenia przełożonego
.....................................
(miejscowość, data)
...............................
(nazwa urzędu)
Do:
.................................................................
(imię i nazwisko)
.................................................................
(kierownik jednostki)
znak pisma: .................................................................
W związku z wystąpieniem przesłanki wynikającej z art. 25 ust. 3 ustawy o pracownikach samorządowych informuję, że moim zdaniem polecenie wydane:
ustnie, w dniu .................................................................
na piśmie, w dniu ................................................................., znak pisma: .................................................................
przez przełożonego:
..................................................................
(imię i nazwisko przełożonego)
.................................................................
(stanowisko / funkcja)
................................................................
(komórka organizacyjna)
w sprawie: .................................................................
prowadzi do:
popełnienia przestępstwa / wykroczenia / grozi niepowetowanymi stratami (*).
Formalne:
Wydane polecenie jest niezgodne z następującymi regulacjami prawnymi:
1. ...................................................................;
2. ...................................................................;
3. ....................................................................
Merytoryczne:
............................................................................................................................................................................................
W związku z powyższym odstępuję od wykonania polecenia.
Od:
.......................................................................
(imię i nazwisko pracownika)
.......................................................................
(stanowisko / funkcja)
.......................................................................
(komórka organizacyjna)
(*) niepotrzebne skreślić.
WZÓR 6
Oświadczenie składane przed zawarciem umowy o pracę
.........................................
(nazwa pracodawcy)
..............................
(nazwa urzędu)
Ja, niżej podpisany (-a) ................................. oświadczam, iż nie zachodzą przesłanki zawarte w art. 26 ustawy o pracownikach samorządowych, tj. że w przypadku nawiązania ze mną stosunku pracy na stanowisku .................................. w komórce organizacyjnej ........................... urzędu .................................. moim bezpośrednim przełożonym nie będzie osoba pozostająca ze mną w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie lub powinowactwa pierwszego stopnia oraz w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli albo w innym stosunku.
.......................................................................
(miejscowość, data) (czytelny podpis)
WZÓR 7
Informacja w sprawie zakazu bezpośredniej podległości służbowej, związanej z art. 26 ustawy o pracownikach samorządowych
...........................................
(nazwa pracodawcy)
................................
(nazwa urzędu)
Ja, niżej podpisany (-a) ........................................... informuję, iż z dniem ..................................... zaszły przesłanki zawarte w art. 26 ustawy o pracownikach samorządowych, tj. że pracując na stanowisku ................................................. w komórce organizacyjnej ...................................................... urzędu ............................................................ moim bezpośrednim przełożonym została osoba pozostająca ze mną w:
1) związku małżeńskim (*),
2) stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie (*),
3) stosunku powinowactwa pierwszego stopnia (*),
4) stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli (*),
5) innym stosunku: ... (*).
W związku z powyższym wnoszę o:
1) ustalenie i przedstawienie zmiany warunków pracy i płacy (*),
2) rozwiązanie umowy o pracę (*).
.......................................................................
(miejscowość, data) (czytelny podpis)
(*) niepotrzebne skreślić
WZÓR 8
Oświadczenie w sprawie zmiany informacji związanej z art. 26 ustawy o pracownikach samorządowych
........................................
(nazwa pracodawcy)
...............................
(nazwa urzędu)
Ja, niżej podpisany (-a) .............................. oświadczam, iż z dniem ........... przestały zachodzić przesłanki zawarte w art. 26 ustawy o pracownikach samorządowych, zgłoszone pismem z dnia o symbolu: ......
.......................................................................
(miejscowość, data) (czytelny podpis)
WZÓR 9
Wzór aktu wewnętrznego wprowadzającego regulamin przeprowadzania ocen okresowych pracowników
w sprawie wprowadzenia regulaminu przeprowadzania ocen okresowych pracowników ........................................................................... (nazwa urzędu/jednostki organizacyjnej zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych
Na podstawie art. 28 ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1202) zarządza się, co następuje:
1. Wprowadza się regulamin przeprowadzania ocen okresowych pracowników ............................ (nazwa urzędu/jednostki organizacyjnej) zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych, zwany dalej Regulaminem.
2. Regulamin stanowi załącznik nr 1 do zarządzenia.
Zobowiązuje się .............................. (nazwa komórki kadrowej) .................... do:
1) dostarczenia Regulaminu wszystkim komórkom organizacyjnym;
2) zapoznania z treścią Regulaminu pracowników wszystkich komórek organizacyjnych;
3) zapoznania z treścią Regulaminu każdego pracownika przyjmowanego do pracy.
Zobowiązuje się ................................ (nazwa komórki kadrowej) do przyjęcia od wszystkich pracowników oświadczenia o treści: "Zapoznałem się z Regulaminem przeprowadzania ocen okresowych pracowników w .................................... (nazwa urzędu/jednostki organizacyjnej) zatrudnionych na stanowiskach urzędniczych, w tym kierowniczych stanowiskach urzędniczych" z podpisem i datą.
Zobowiązuje się .................................................. (nazwa komórki umieszczającej zarządzenia) do publikacji zarządzenia na stronach internetowych ....................................... (nazwa urzędu/jednostki organizacyjnej).
Powierza się kierownikom komórek organizacyjnych nadzór i kontrolę nad przestrzeganiem Regulaminu w podległych im komórkach organizacyjnych.
Zarządzenie wchodzi w życie z dniem podpisania.
....................................................... (nazwa organu)
(-) imię i nazwisko
Przypisy
[1] H. Szewczyk, "Stosunki pracy w samorządzie terytorialnym", Warszawa 2012, s. 184.
[2] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 23 października 1995 r., sygn. akt II SA 2205/95.
[3] Wyrok Sądu Najwyższego z 18 kwietnia 2000 r., sygn. akt I PKN 602/99. Patrz także: wyrok Sądu Najwyższego z 18 grudnia 2006 r., sygn. akt II PK 150/06.
[4] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 marca 1999 r., sygn. akt II SA/Po 882/98.
[5] Wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 1999 r., sygn. akt I PKN 293/99.
[6] H. Szewczyk, "Zmiana treści umownego stosunku pracy w samorządzie terytorialnym (nabór wewnętrzny) - zagadnienia ogólne, awans wewnętrzny, zlecenie pracownikowi czasowego wykonywania innej pracy", System Informacji Prawnej LEX.
[7] Art. 471 kodeksu cywilnego stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei art. 300 kodeksu pracy stanowi, że w sprawach nieunormowanych przepisami prawa pracy do stosunku pracy stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli nie są one sprzeczne z zasadami prawa pracy.
[8] H. Szewczyk, "Zmiana...".
[9] Wyrok Sądu Najwyższego z 21 lutego 2008 r., sygn. akt II PK 171/07.
[10] H. Szewczyk, "Zmiana...".
[11] Wyrok Sądu Najwyższego z 22 listopada 1990 r., sygn. akt I PR 362/90.
[12] H. Szewczyk, "Zmiana...".
[13] Wyrok Sądu Najwyższego z 3 kwietnia 1997 r., sygn. akt I PKN 40/97. O wykonywaniu poleceń przełożonych w dalszej części komentarza.
[14] A. Dubowik [w:] K.W. Baran, B.M. Ćwiertniak, T. Duraj, Z. Góral, D. Książek, W. Perdeus, Ł. Pisarczyk, S. Płażek, J. Stelina, M. Tomaszewska, E. Ura, K. Walczak, "Prawo urzędnicze. Komentarz", Warszawa 2014, s. 570 i nast.
[15] W. Skrzydło, "Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej", System Informacji Prawnej LEX.
[16] Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 27 maja 2002 r., sygn. akt K 20/01.
[17] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z 8 października 2014 r., sygn. akt II SA/Go 611/14.
[18] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 24 września 2009 r., sygn. akt III SA/Lu 295/09.
[19] Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 26 lutego 2008 r., sygn. akt IV SA/Wr 10/08.
[20] Art. 60 Konstytucji RP stanowi, iż obywatele polscy korzystający z pełni praw publicznych mają prawo do dostępu do służby publicznej na jednakowych zasadach.
[21] A. Rycak, "Komentarz do ustawy o pracownikach samorządowych", System Informacji Prawnej LEX.
[22] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1445/07.
[23] M. Tomaszewska [w:] K. W. Baran i in., op. cit., s. 510-511.
[24] A. Dubowik, op. cit., s. 570 i nast.
[25] Ibidem. Zob. też wyrok Sądu Najwyższego z 12 czerwca 2013 r., sygn. akt I PK 2/13.
[26] Ibidem.
[27] H. Szewczyk, "Zmiana...".
[28]A. Dubowik, op. cit., s. 578.
[29] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 marca 1999 r., sygn. akt II SA/Po 882/98.
[30] J. Stelina, "Komentarz do ustawy o pracownikach samorządowych", System Informacji Prawnej LEX.
[31] Ibidem.
[32] J. Jagielski, K. Rączka, "Komentarz do ustawy o służbie cywilnej", Warszawa 2001, s. 191.
[33] Więcej na temat art. 43 ust. 2 u.p.s. w dalszej części komentarza.
[34] A. Dubowik, op. cit., s. 580.
[35] J. Stelina, "Komentarz...".
[36] Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 lutego 1998 r., sygn. akt II SA1429/97.
[37] Wyrok Sądu Najwyższego z 4 listopada 2008 r., sygn. akt II PK 81/08.
[38] M. Graczyk (red.), "Ustawa o służbie cywilnej z komentarzem", Warszawa 2014, s. 228.
[39] Wyrok Sądu Najwyższego z 8 lipca 2008 r., sygn. akt II PK 358/08.
[40] A. Dubowik, op. cit., s. 580.
[41] Wyrok Sądu Najwyższego z 7 października 2014 r., sygn. akt I PK 36/14.
[42] Wyrok Sądu Najwyższego z 13 marca 2014 r., sygn. akt I PK 181/13.
[43] Ł. Pisarczyk [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 585.
[44] P. Zuzankiewicz [w:] W. Drobny, M. Mazuryk, P. Zuzankiewicz, "Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz", Warszawa 2010, s. 104.
[45] A. Dubowik, Ł. Pisarczyk, "Prawo urzędnicze", Warszawa 2011, s. 139.
[46] Art. 30 ust. 1 u.p.s. stanowi, że pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, nie może wykonywać zajęć pozostających w sprzeczności lub związanych z zajęciami, które wykonuje w ramach obowiązków służbowych, wywołując uzasadnione podejrzenie o stronniczość lub interesowność oraz zajęć sprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy.
[47] Ł. Pisarczyk [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 583.
[48] Ibidem.
[49] A. Rzetecka-Gil, "Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz", Warszawa 2009, s. 151.
[50] Ł. Pisarczyk [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 582.
[51] A. Rzetecka-Gil, op. cit., s. 152.
[52] Ł. Pisarczyk [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 584.
[53] Ibidem, s. 585.
[54] M. Graczyk (red.), op. cit., s. 269.
[55] Ibidem.
[56] Art. 3 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej stanowi, że prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienie do uzyskania informacji publicznej, w tym uzyskania informacji przetworzonej w takim zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego, wglądu do dokumentów urzędowych, dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów.
[57] Ł. Pisarczyk [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 584.
[58] M. Graczyk (red.), op. cit., s. 270.
[59] Ł. Pisarczyk, [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 585.
[60] M. Graczyk (red.), op. cit., s. 271. "Obowiązek ten trwa bowiem nieprzerwanie przez cały czas trwania w korpusie służby cywilnej, również poza godzinami pracy, w dni wolne, w trakcie urlopu wypoczynkowego czy nawet podczas urlopu bezpłatnego".
[61] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 11 grudnia 2012 r., sygn. akt APo 5/12.
[62] J. Jagielski, K. Rączka, "Ustawa o służbie cywilnej. Komentarz", Warszawa 2010, s. 232.
[63] Wyrok Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie z 8 listopada 2012 r., sygn. akt III APo 7/12.
[64] Ł. Pisarczyk [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 586.
[65] B. Rozpędek, "Obowiązek podnoszenia kwalifikacji zawodowych przez pracowników samorządowych" [w:] H. Szewczyk (red.), "Zatrudnienie w administracji publicznej", Warszawa 2014, s. 193.
[76] Art. 79 ustawy o służbie cywilnej stanowi, że "w urzędzie nie może powstać stosunek podległości służbowej między małżonkami oraz osobami pozostającymi ze sobą w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie lub powinowactwa pierwszego stopnia oraz w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli".
[77] Art. 10 ustawy o pracownikach sądów i prokuratury stanowi, że "między urzędnikami nie może powstać układ podległości służbowej, jeżeli są małżonkami albo pozostają ze sobą w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie lub powinowactwa pierwszego stopnia albo przysposobienia, opieki lub kurateli".
[78] Art. 159 ustawy o służbie więziennej stanowi, że "małżonkowie, osoby pozostające ze sobą w stosunku pokrewieństwa do drugiego stopnia włącznie lub powinowactwa pierwszego stopnia oraz osoby pozostające ze sobą we wspólnym pożyciu nie mogą pełnić służby lub być zatrudnione w tej samej jednostce organizacyjnej, jeżeli powstałby między tymi osobami stosunek podległości służbowej".
[79] Art. 61 [4] par. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego stanowi, że "orzeczenie separacji ma skutki takie jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej".
[80] Zgodnie z art. 61 [7] par. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego "krewnymi w linii prostej są osoby, z których jedna pochodzi od drugiej. Krewnymi w linii bocznej są osoby, które pochodzą od wspólnego przodka, a nie są krewnymi w linii prostej".
[81] Zgodnie z art. 61 [8] par. 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego "z małżeństwa wynika powinowactwo między małżonkiem a krewnymi drugiego małżonka. Trwa ono mimo ustania małżeństwa".
[82] A. Rzetecka-Gil, op. cit., s. 166 i 167. "Poza stosunkiem pokrewieństwa wszystkie pozostałe relacje mają charakter konwencjonalny i mogą być zniesione; omawiany zakaz zatem nie dotyczy osób, których związek małżeński oraz stosunki powinowactwa, przysposobienia, opieki i kurateli należą do przeszłości".
[83] P. Zuzankiewicz [w:] W. Drobny, M. Mazuryk, P. Zuzankiewicz, op. cit., s. 118.
[84] M. Graczyk (red.), op. cit., Warszawa 2014, s. 283.
[85] S. Płażek [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 596.
[86] P. Zuzankiewicz [w:] W. Drobny, M. Mazuryk, P. Zuzankiewicz, op. cit., s. 121.
[87] A. Rzetecka-Gil, op. cit., s. 172.
[88] M. Graczyk (red.), op. cit., s. 296.
[89] Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 czerwca 2012 r., sygn. akt XXI P 209/11.
[90] S. Płażek [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 603.
[91] Ibidem, s. 600.
[92] http://informacjapubliczna.org.pl/2,299,pojecie_niezwlocznosci_i_bez_zbednej_zwloki.html.
[93] P. Zuzankiewicz [w]: W. Drobny, M. Mazuryk, P. Zuzankiewicz, op. cit., s. 122.
[94] A. Rzetecka-Gil, op. cit., s. 175.
[95] Postanowienie Sądu Najwyższego z 4 lutego 2009 r., sygn. akt II PK 226/08.
[96] S. Płażek [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 604.
[97] Ibidem, s. 605.
[98] M. Graczyk (red.), op. cit., s. 306.
[99] A. Rzetecka-Gil, op. cit., s. 174.
[100] A. Wyroba, A. Leszkiewicz, "Zarządzanie zasobami ludzkimi w samorządzie", Warszawa 2007, s. 170.
[101] A. Piskorz-Ryń, I. Ślęczkowska, "Ustawa o pracownikach samorządowych. Komentarz", Wrocław 2009, s. 144.
[102] Ibidem.
[103] Ł. Pisarczyk [w:] K.W. Baran i in., op. cit., s. 609.
[104] Art. 17 kodeksu pracy stanowi, że pracodawca jest obowiązany ułatwiać pracownikom podnoszenie kwalifikacji zawodowych.
Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone.
Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję.
Wpisz adres e-mail wybranej osoby, a my wyślemy jej bezpłatny dostęp do tego artykułu