EMIR: Nowa interpretacja zmienia trudne w niemożliwe

Od lutego 2014 r. przedsiębiorcy zawierający transakcje pochodne (np. opcje czy umowy typu forward) będą musieli się liczyć z nowymi, uciążliwymi obowiązkami dotyczącymi raportowania tych transakcji wynikającymi z rozporządzenia EMIR. W razie ich niewypełnienia od momentu wejścia w życie projektowanych zmian w przepisach ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - w grę wchodzą też surowe kary finansowe.

Ponieważ przewidziano także obowiązek raportowania niektórych transakcji zawartych w przeszłości, zgodnie z regulacjami europejskimi transakcje pochodne zawarte przed dniem wejścia w życie obowiązku raportowania zostały podzielone na kilka kategorii. Wprowadzono dla nich odpowiednie, dłuższe terminy na wypełnienie obowiązku raportowego.

Zasady przejściowe

Zgodnie z rozporządzeniem Komisji Europejskiej nr 1247/2012 transakcje takie zawarte przed dniem wejścia w życie EMIR (16 sierpnia 2012 r.) i nierozliczone do dnia wejścia w życie obowiązku raportowego (12 lutego 2014 r.), czyli transakcje długie, mają zostać zaraportowane do repozytorium transakcji w terminie 90 dni od daty wejścia życie obowiązku raportowego. Jasne też było, że transakcje pochodne zawarte 12 sierpnia 2012 r. albo później, lecz rozliczone przed dniem wejścia w życie obowiązku raportowego (12 lutego 2014 r.), mają zostać zaraportowane do repozytorium transakcji w terminie 3-letnim.

Inaczej w przypadku transakcji pochodnych zawartych w dniu wejścia w życie EMIR, lub po tym dniu, i nierozliczonych jeszcze na dzień 12 lutego 2014 r. - brak było jasnej normy ustalającej dla nich odpowiedni termin. Powszechnie przyjmowało się, że zastosowanie będzie tutaj miał termin 90-dniowy (tak przyjmowali niektórzy regulatorzy europejscy oraz repozytoria transakcji).

Jednak regulator europejski odpowiedzialny za EMIR, czyli European Securities and Markets Authority (ESMA), wyjaśnił ostatnio, że w jego opinii przepisy rozporządzenia nie przewidują żadnego wydłużonego terminu na wypełnienie obowiązku raportowania w odniesieniu do nierozliczonych jeszcze transakcji pochodnych zawartych w dniu wejścia w życie EMIR lub po tym dniu (czyli także najpopularniejszych transakcji o terminie rozliczenia do ok. roku, których data rozliczenia przypadnie po 12 lutego 2014 r.).

Oznacza to, że wypełnienie tego obowiązku w stosunku do tych transakcji będzie wymagało zaraportowania całego portfela nierozliczonych transakcji pochodnych już 12 lutego 2014 r., według stanu z poprzedzającego ten dzień dnia roboczego.

Taka interpretacja będzie miała olbrzymie konsekwencje dla rynku. Z wielu pojawiających się kwestii natury technicznej, operacyjnej oraz związanej zwyczajnie z czasem na uregulowanie relacji kontraktowych w ramach przygotowania się do obowiązku raportowania przez strony (w tym także podmioty, które zawierały transakcje w przeszłości i nie zamierzają tego robić w najbliższym czasie) należy wskazać na problem, który może przyczynić się do niemożliwości należytego wypełnienia tego obowiązku w terminie.

Wymagany numer

Do złożenia raportu będzie wymagany numer LEI (Legal Entity Identifier), który ma być wystandaryzowany globalnie, unikalny dla danego podmiotu, i umożliwić szybką identyfikację zawartych przez ten podmiot transakcji. Nie wdając się w szczegóły dotyczące zagadnień związanych z upoważnieniem do nadawania takiego numeru przez odpowiednio autoryzowane podmioty, należy wskazać, że proces jego nadawania jest złożony. Wymaga wniosku, jego rejestracji, opłacenia oraz samego nadania numeru (a później jego utrzymywania związanego z uiszczaniem opłaty rocznej).

Mając na względzie to, że nie każdy podmiot ma świadomość obarczenia nowymi obowiązkami, oraz tego, że żeby je należycie wykonać, powinien taki numer uzyskać przed 12 lutego 2014 r., można przyjąć, że duża część polskich przedsiębiorców, w szczególności małych i średnich, którzy zawierali transakcje podlegające obowiązkowi raportowania, na dzień jego wejścia w życie takiego numeru posiadać nie będzie. A według aktualnych interpretacji repozytoria transakcji nie będą przyjmować raportów od podmiotów, które same posiadają LEI, a w raporcie nie wskażą numeru LEI kontrahenta.

O ile więc nic w tym zakresie się nie zmieni, to w dniu, w którym będzie należało zaraportować cały posiadany portfel nierozliczonych transakcji z danym kontrahentem, nawet banki (które są świadome konieczności posiadania numeru LEI i intensywnie pracują nad informowaniem swoich klientów o takiej konieczności) nie będą mogły złożyć raportu za siebie. A nie będzie wystarczającego czasu na dotarcie do wszystkich klientów, których dotyczy nowa interpretacja, oraz uzyskanie przez nich numeru LEI, co umożliwiłoby wypełnienie tego obowiązku.

Należy mieć nadzieję, że regulatorzy są świadomi zaistniałej sytuacji i będą podchodzić racjonalnie do naruszeń obowiązków wynikających z EMIR, a spowodowanych przez właśnie powstałe zamieszanie.

Banki nie będą mogły złożyć wymaganego raportu nawet za siebie

Mateusz Przygodzki

radca prawny w kancelarii Garrigues, odpowiada za praktykę banking & finance