Notyfikowanie koncentracji - UOKiK czy KE

@RY1@i02/2016/197/i02.2016.197.21500070a.101(c).gif@RY2@

@RY1@i02/2016/197/i02.2016.197.21500070a.803.jpg@RY2@

Od wielu lat nie tylko w Europie, ale i na całym świecie obserwuje się trendy konsolidacyjne w wielu dziedzinach gospodarki. Przedsiębiorcy, którzy decydują się na koncentracje, liczą m.in. na efekt skali czy zwiększenie możliwości pozyskania źródeł finansowania, np. w celu prowadzenia badań rozwojowych.

Przygotowując transakcję, przedsiębiorca powinien mieć świadomość obowiązków, jakie nakłada na niego prawo antymonopolowe. Jeżeli koncentracja może wywołać skutki na obszarze państw należących do Unii Europejskiej, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, czy koncentracja ta musi być zgłoszona bezpośrednio do Komisji Europejskiej, czy też do organów krajowych poszczególnych państw członkowskich.

Podkreślić należy, że jakkolwiek zasady ogólne obowiązku notyfikacji zamiaru koncentracji w Komisji Europejskiej oraz w każdym z państw UE są bardzo podobne, to jednak szczegółowe regulowania w poszczególnych ustawodawstwach mogą się różnić.

Ocenie KE podlega tylko taki zamiar koncentracji, który ma wymiar wspólnotowy. Warto wiedzieć, że w każdym przypadku koncentracji mającej charakter wspólnotowy obowiązuje zasada wyłącznej kompetencji KE.

Obroty

Oznacza to, że jeżeli przedsiębiorcy, uczestniczący w koncentracji, osiągną obroty określone w art. 1 ust. 2 lub ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz. UE L 24 s. 1; dalej: rozporządzenie), są zobowiązani do złożenia notyfikacji bezpośrednio KE, bowiem - zgodnie z określoną zasadą "one stop shop" - zamiar koncentracji mającej wymiar wspólnotowy podlega zgłoszeniu wyłącznie KE. Koncentracja ma wymiar wspólnotowy i co do zasady podlega zgłoszeniu Komisji Europejskiej, jeżeli:

● łączny światowy obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 5 mld euro oraz

● łączny obrót przypadający na Wspólnotę każdego z co najmniej dwóch zainteresowanych przedsiębiorstw wynosi więcej niż 250 mln euro chyba, że każde z zainteresowanych przedsiębiorstw uzyskuje więcej niż dwie trzecie swoich łącznych obrotów przypadających na Wspólnotę w jednym i tym samym państwie członkowskim.

Kiedy łączny światowy obrót wszystkich zainteresowanych przedsiębiorstw nie przekracza 5 mld euro, ale wynosi więcej niż 2,5 mld euro, koncentracja może także podlegać zgłoszeniu KE, ale tylko po spełnieniu wskazanych w rozporządzeniu przesłanek.

Oznacza to, że nawet jeżeli uczestnikami koncentracji są przedsiębiorcy mający siedzibę w Polsce, których obroty osiągają wskazane powyżej wielkości, to zgłoszenie zamiaru koncentracji musi być dokonane w KE, a nie w UOKiK. Tak było np. w przypadku przejęcia przez CVC Capital Partners kontroli nad PKP Energetyka SA (sprawa M.7751) oraz przejęcia przez Unicredit kontroli nad HVB, do którego grupy kapitałowej należał bank BPH (sprawa M.3894).

A contrario - jurysdykcji krajowych organów antymonopolowych podlegają tylko takie koncentracje, które nie są objęte zakresem rozporządzenia. I tak zamiar koncentracji podlega zgłoszeniu UOKiK tylko wtedy, gdy:

● łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 mld euro lub łączny obrót na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 mln euro,

● wywołuje lub może wywołać skutki na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.

Oznacza to, że nawet w przypadku, kiedy wszyscy uczestnicy koncentracji są przedsiębiorcami, mającymi siedzibę poza granicami Polski, ale planowana koncentracja może mieć, choćby potencjalnie, wpływ na polski rynek, zamiar jej dokonania podlega zgłoszeniu polskiemu organowi antymonopolowemu.

Zgodnie z wydanymi w 2015 r. "Wyjaśnieniami w sprawie kryteriów i procedury zgłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK" przesłanka skutku na terytorium Polski jest spełniona, jeżeli co najmniej jeden z uczestników koncentracji osiąga obrót na terytorium Polski, przy czym szczegółowe wymogi odnośnie do uzyskiwania obrotu na terenie Polski zawierają przepisy dotyczące poszczególnych form koncentracji oraz wyłączeń spod obowiązku zgłoszenia. To właśnie ze względu na zapis art. 1 ustawy przedsiębiorcy mający wprawdzie siedzibę poza Polską, ale prowadzący np. sprzedaż swoich towarów czy usług w Polsce, notyfikują w UOKiK zamiar koncentracji. Za przykład takiej koncentracji może służyć utworzenie przez Wilmar Sugar Pte. Ltd. z siedzibą w Singapurze oraz Raízen Energia SA z siedzibą w Sao Paulo wspólnych przedsiębiorców z siedzibą w Singapurze i Raízen Açúcar Ltda. z siedzibą w Sao Paulo (decyzja prezesa UOKiK z 26 sierpnia 2016 r. nr DKK-127/2016).

Definicja koncentracji

Nie tylko jednak wysokość uzyskiwanego obrotu przez uczestników transakcji może wpływać na to, do jakiego organu należy zgłosić zamiar koncentracji. Znaczenie ma także jej forma.

O ile w przypadku fuzji czy przejęcia kontroli przepisy unijne i krajowe są co do zasady analogiczne, o tyle istotne różnice występują w przypadku tworzenia wspólnych przedsiębiorców (joint ventures).

Przepisy unijne

Stosownie do treści art. 3 ust. 4 rozporządzenia nr 139/04 za koncentrację uznaje się bowiem utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa pełniącego w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego (ang. full-function joint ventures). Przepisy unijne wymagają zatem, aby wspólny przedsiębiorca pełnił w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego.

W praktyce KE nie uznaje za koncentrację np. utworzenia wspólnego przedsiębiorcy, którego sprzedaż na rzecz założycieli przekracza 80 proc. Takie transakcje nie podlegają w związku z tym zgłoszeniu do KE, która traktuje je jako porozumienia kooperacyjne przedsiębiorców. [przykład]

Przepisy krajowe

Polska ustawa z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184 ze zm.) nie przewiduje w stosunku do wspólnego przedsiębiorcy szczególnych wymogów. Utworzenie wspólnego przedsiębiorcy, który nie będzie pełnił w sposób trwały wszystkich funkcji samodzielnego przedsiębiorcy (np. w produkty wytworzone przez wspólnego przedsiębiorcę będą zaopatrywani wyłącznie lub przede wszystkim przedsiębiorcy założyciele lub grupy kapitałowe, do których należą założyciele), również należy zgłosić UOKiK.

W praktyce oznacza to, że niektóre koncentracje dotyczące tworzenia wspólnych przedsiębiorców - pomimo przekroczenia unijnych progów obrotowych - będą podlegały zgłoszeniu nie w KE, ale w UOKiK (oczywiście w przypadku spełnienia progów krajowych).

Takich spraw w orzecznictwie było sporo, a ich przykładem może być koncentracja polegająca na utworzeniu przez Polkomtel, PTC, PTK oraz P4 wspólnego przedsiębiorcy, który miał prowadzić działalność w zakresie świadczenia usług telewizji mobilnej (decyzja prezesa UOKiK nr DKK-94/2008) czy koncentracja polegająca na utworzeniu przez Gazprom, Uniper, ENGIE, OMV, Shell i Wintershall wspólnego przedsiębiorcy Nord Stream 2, którego celem była m.in. budowa oraz eksploatacja gazociągów podmorskich (decyzja DKK1-422/22/15/MAB).

Reasumując:

● W Polsce obowiązek notyfikacji obejmuje każde utworzenie nowego przedsiębiorcy, o ile zostaną spełnione ustawowe progi obrotów.

● Zgłoszenie utworzenia nowego przedsiębiorcy podlega KE tylko wtedy, gdy będzie ono pełniło w sposób trwały wszystkie funkcje samodzielnego podmiotu gospodarczego. Polska nie jest tu wyjątkiem, gdyż podobne przepisy obowiązują np. w Niemczech.

PRZYKŁAD

Wielkość sprzedaży dla innych podmiotów

Dwie firmy z branży naftowej planują utworzenie spółki, której celem ma być budowa i eksploatacja rafinerii. Jeżeli rafineria całość swojej produkcji będzie sprzedawała na rzecz swoich założycieli, to KE nie potraktuje tej transakcji jako koncentracji. Jeżeli jednak co najmniej 20 proc. swojej produkcji rafineria ta będzie sprzedawała na rzecz niezależnych podmiotów, KE może potraktować tę transakcję jako koncentrację w rozumieniu przepisów wspólnotowych.

Bernadeta Kasztelan-Świetlik

wiceprezes UOKiK

Robert Kamiński

dyrektor departamentu koncentracji UOKiK